Ecuador DEBATE Nº 71
Derecho y política: reformas actuales en los países Arabes
Baudouin Dupreto*
A partir de un estudio comparativo, de las variadas legislaciones y la constitución de los órganos y entidades encargadas de regular y aplicar el orden jurídico institucional, en los países árabes, el artículo problematiza acerca de que si la existencia y reformas de los sistemas jurídicos, en muchos casos establecidos y controlados desde los poderes existentes, significan cambios en los sistemas políticos, sobre todo regímenes de corte autoritario. Se plantea que lo central, ausente en la mayor parte de países, es la reforma política del derecho, lo que supone reformar el sistema político para el ejercicio y aplicación de los derechos fundamentales.
Introducción
En este análisis se trata sobre todo de evaluar si la reforma de los sistemas jurídicos y de los aparatos judiciales puede garantizar una reforma política. El problema no es únicamente la "judicialización" de lo político, que sigue estando en cuestión, en el sentido del tratamiento siempre creciente de cuestiones de orden político por la instancia judicial, sino igualmente el del poder de acción del derecho y de la justicia en la reforma política; o dicho de otro modo, la reforma del Estado autoritario por el establecimiento de un Estado de derecho. Esta idea de la substitución de la ciudadanía política por la ciudadanía jurídica abriría la perspectiva a una mejor gobernancia y hacia un pluralismo creciente por medios más débilmente conflictivos y antagonistas, que los de la posición partidaria y popular / populista. Lo que con tales cambios se pretende establecer es una suerte de cojín entre gobernantes y gobernados. Esta idea, por seductora que parezca, no deja de presentar muchas dificultades. En primer lugar, parece difícil cambiar sustancialmente un régimen por medio de la reforma del derecho, cuando la clave de la reforma reside en los titulares del poder político. En segundo lugar, es preciso constatar que con mucha frecuencia, el derecho funciona ya, si no bien al menos efectivamente. De ahí que, se podría inferir que es más bien una atención excesiva a los asuntos políticos, lo que justifica la idea de que el establecimiento de un Estado de derecho resolverá los problemas del autoritarismo político. En realidad, se descuida el hecho que un derecho perfectamente efectivo pueda ser el instrumento eficaz de un régimen autoritario.En un primer capítulo se tratará de relevar el estado actual de los sistemas jurídicos y judiciales. Se planteará la cuestión del derecho y la justicia en el contexto islámico y árabe, subrayando lo específico a nivel de cada nación. Se destacará la distinción, que debe hacerse entre derechos y justicia ordinarios y de excepción, y la atención a prestarse al derecho y justicia cotidiana. En un segundo capítulo nos interesaremos por la cuestión de la reforma del derecho y de la justicia como alternativa a la reforma política, o como hito en el proceso de esta reforma. Trataremos de mostrar cómo el establecimiento o reforzamiento del Estado de derecho está condicionada en la medida en que se logre inducir una reforma de los regímenes políticos, reduciendo los riesgos de la confrontación. En un tercer capítulo se precisarán los límites de la reforma del derecho. Estos límites revelan una excesiva atención a los asuntos jurídicos de naturaleza política, lo que tiende a hacer olvidar el fundamento efectivo de la justicia ordinaria, y conduce a atribuir a los discursos reformadores un alcance y una capacidad de cambio que en realidad no poseen. Estos límites proceden igualmente del hecho de que el poder de iniciación de las reformas pertenece a la esfera política; lo cual puede trastocar la reforma jurídica y judicial o contenerla en un espacio, no cuestione la naturaleza autoritaria del régimen. La conclusión contiene algunas recomendaciones.
I. Derecho y justicia en contexto islámico y árabe
Es sólo desde una perspectiva substancialista y culturalista que es posible hablar de "justicia en el Islam" o de "concepción árabe de la justicia". Es necesario al menos constatar que las teorías y los dogmas son matizados y diversos. Más allá del discurso religioso, hay que tomar en cuenta que la justicia es una práctica, cuyos contornos difícilmente podrían entrar en un marco rígido. Se distinguirá pues la cuestión de la justicia en tanto que práctica discursiva, de un lado, tal como se encuentra enunciada, desarrollada, interpretada y transformada en la predicación coránica y la tradición política, sus exégesis, la teoría fundamental del derecho islámico y los diferentes tratados de filosofía política y moral o de buen gobierno; y por otro lado, la justicia como práctica propia de las instituciones, entre otras las judiciales, que están establecidas en el contexto histórico y geográfico de las sociedades mayoritariamente islámicas, y cuya organización se hace explícita por referencia al Islam.
Un inventario de textos, referencias coránicas y proféticas, y el estudio de sus connotaciones etimológicas no permitiría reducir la concepción islámica de la justicia, todavía menos la práctica islámica de la justicia. Cada autor manifiesta una concepción muy específica, que procede esencialmente de cuestiones de actualidad, a las cuales se siente obligado a responder. Señalemos que el tema de la justicia islámica sigue siendo origen de una importante literatura filosófica y política. Esto es en particular verdadero en materia de ética económica y social. Así, Sayyid Qutb, ideólogo de los Hermanos musulmanes en los años 1950 y 1960, es el autor de una obra titulada La justicia social en el Islam. El subcontinente indio es un semillero de pensadores de la "economía islámica".
La cuestión de la justicia se entiende también como la puesta en práctica por parte de las instituciones especializadas de derechos, que se refiere directa o indirectamente al Islam. Es con el imperio Otomano, que la administración de justicia ha conocido, en el contexto árabe e islámico, su forma más organizada. El juez, colocado a la cabeza de un tribunal con jurisdicción sobre un territorio determinado e instalado en locales específicos, es competente en materia de derecho revelado (shari'a) y de derecho positivo (qânun); tiene el poder igualmente de imponer penas discrecionales (ta'zir). No está previsto el recurso a las decisiones tomadas por el juez, incluso el diwan imperial puede recibir quejas y ordenar un nuevo juicio. Los jueces gozan de inmunidad, en el sentido que su trabajo está en principio al abrigo de las interferencias de las autoridades locales, y no pueden ser juzgados más que por el diwan imperial. Por el contrario, pueden ser revocados por el sultán en cualquier momento. Con las reformas iniciadas en el siglo XIX un nuevo cuerpo de derecho, da origen a un nuevo sistema judicial. Desde esta época es adecuado el calificar a los tribunales tradicionales de tribunales de la shari'a, en el sentido que su competencia es desde entonces limitada sólo al derecho revelado. La tendencia a una codificación del derecho, primero inspirado religiosamente, y después cada vez más secular, a la reforma del sistema judicial, no ha cesado de acentuarse, para concluir en la adopción de un sistema laico de cortes y tribunales con el advenimiento de la república turca.
Todos los sistemas judiciales de los países con mayoría musulmana han sido profundamente transformados en el curso de los dos últimos siglos. Sin que ello pueda estar estrechamente relacionado con el colonialismo - pues ciertos países nunca han estado colonizados - de manera que, en general, el derecho de inspiración religiosa ha estado progresivamente confinado al único ámbito del estatuto personal (matrimonio, divorcio, filiación, sucesión), y que las jurisdicciones que administran este derecho han sido del mismo modo despojadas de su competencia en favor de las jurisdicciones nacionales más o menos seculares. Irán, después de la revolución de 1978, y Arabia Saudita, y con grandes diversidades en muchos países del golfo, constituyen una excepción, aunque la afirmación merecería ser matizada. En el "dominio reservado" del ámbito personal, se puede también notar la adopción de leyes codificadas, técnica ajena a la tradición jurídica islámica, cuya aplicación es confiada a las cortes especializadas de los tribunales civiles, compuestos por jueces formados en las facultades de
* Especialista en política y derecho musulmanes. Investigador del CNRS (Centro Nacional de la Investigación Científica) de Francia. Autor de Le Jugement en action. Ethnométodologie du droit. Droz, Génève, 2006; Droit et Sciences Sociales, Armand 0Colin, Paris, 2007.
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