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Las leyes penales de acuerdo con el artículo 1ro. del Código Penal vigente, son las que contienen algún precepto sancionador con la amenaza de una pena. De manera que la simple descripción de un hecho carece de valor si no se prescribe una sanción para el mismo.
El aborto:
En los delios contra las personas y bajo el título de los delitos contra la vida se encuentra el aborto desde el artículo 441 hasta el artículo 447, en el cual constan los únicos casos de despenalización : “el aborto terapéutico y el eugenésico”. Esta situación jurídica evidencia que en el país si existe el delito de aborto, aunque se excepciona `la punibilidad en los supuestos del artículo 447.
En ese contexto, la legalización del aborto es otro tema en el que se enfrenta el derecho a la vida del nasciturus con el ejercicio del derecho fundamental de la vida.
La impunidad del aborto es tan inaceptable como la criminalización absoluta de esa conducta.
El derecho a la vida está protegido por la Constitución y asegurar el derecho a la vida comprende su protección desde el proceso de formación y desarrollo como condición para la viabilidad del nacimiento.
Si bien es verdad que la Constitución que nos rige omite señalar un reconocimiento expreso del inicio de la inviolabilidad de la vida, no es menos cierto que los derechos del nasciturus están reconocidos en normas internacionales sobre Derechos Humanos, por lo que el artículo 23 numeral 1 debe ser interpretado a la luz de esa perspectiva y para ello son referentes: la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos, las dos ratificadas por el Ecuador, o sea que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, cuya aplicación debe ser directa e inmediata por tratarse de derechos y garantías, al tenor del artículo 18 de la Constitución.
El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa. “… el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso, la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.” Por su parte, el artículo primero numeral 4to. de la Convención Americana dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la Ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
De lo transcrito, se advierte con claridad que el nasciturus tiene derecho a que se respete su vida. Sin embargo, surge la inquietud ante el derecho de las personas de decidir sobre el número de hijos que puedan procrear, consagrado en el artículo 239 de la Constitución vigente, lo que es una derivación de las declaraciones del Plan de Acción de la Conferencia Mundial que señala la aplicabilidad de los derechos humanos indivisibles reconocidos, sobre la salud sexual y reproductiva de hombres y mujeres. Establece que el control de la reproducción es un derecho humano de todas las personas.
Ahora bien, la autodeterminación y libertad en la procreación no se contradice con el derecho a la vida del nasciturus, pues el aborto no es un medio de control de la natalidad. La autonomía procreativa de la mujer lleva implícita otras condiciones como el derecho al libre desarrollo de su personalidad reconocido en el numeral 5to. del artículo 23 de la Constitución que lo garantiza pero con limitaciones: las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás.
Es indudable que para el caso de la libertad de procreación, la limitación es el respeto a la vida del que está por nacer, por lo que entiendo que las mujeres pueden ejercer tal derecho antes de la concepción, lo que no les da derecho para provocar la interrupción del proceso de gestación, toda vez que la inviolabilidad de la vida tutelada jurídicamente por el Estado, no implica desconocimiento de la autonomía de la mujer, para decidir el número de hijos por medio de otros métodos que no sería el aborto.
Como corolario: el derecho a la vida no puede estar limitado por otros derechos, en virtud de la razonabilidad y ponderación. Es indiscutible que la existencia del hombre y de la mujer comienza desde el momento de la concepción, así sostienen varios científicos, entre ellos el biólogo Alfred Kastler, premio nobel de Física que dice que desde el momento de la concepción, de la fertilización del óvulo “comienza una nueva vida”, que “el feto es un ser vivo, un ser humano, un ser completo con un código genético irrepetible”.
El doctor Jerome Lejeune, profesor de genética en la Universidad de Renè Descartes manifestó al testimoniar ante el subcomité del Senado de los Estados Unidos sobre el comienzo de la existencia del ser humano que “la vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy preciso, el momento de su concepción”.
Estoy de acuerdo con que el nasciturus tiene vida, que los Instrumentos Internacionales establecen el deber del Estado de proteger la vida desde la concepción, por lo que no comparto con la legalización del aborto, como tampoco con la penalización absoluta, pues hay razones extraordinarias que deben ser consideradas para imponer o no la pena, como en el caso de la violación o el embarazo no consentido, a través de otros medios.
Necesidad de la Pena:
Es un principio vinculado al de proporcionalidad y razonabilidad, mediante el cual el Juez debe definir si la imposición de la pena por una acción típica, antijurídica y culpable como es el aborto, responde a la necesidad de la pena; pero esa facultad necesariamente debe ser reglada por la Ley.
La pena tiene por finalidad la prevención del delito, pero si la conducta delictiva estuvo precedida por ciertas condiciones especialísimas, la pena no cumplirá su finalidad.
La pena sirve para la preservación de la convivencia armónica y pacífica no solo como disuasiva e intimidatoria, sino que debe también ser útil o necesaria socialmente.
Con ese precedente, no se discute la antijuridicidad del acto sino la culpabilidad que puede generar la exclusión total de la pena, caso en el cual, ésta se vuelve innecesaria.
Si la pena no cumple con los fines señalados en la política criminal del Estado, el Juez analizará y usará la facultad de no establecer la pena.
De este modo no se afecta el derecho a la vida, porque la antijuridicidad permanece y únicamente no se impone la pena por falta de culpabilidad y circunstancias extraordinarias de motivación que ocasionaron el aborto. Para ello se aplicará la ponderación de los derechos controvertidos, la razonabilidad y la proporcionalidad en relación con el daño ocasionado a la mujer que se ha revictimizado con el hecho que se pretende sancionar.
Conclusión: En virtud de lo expuesto se sugiere la no legalización del aborto sino que a partir de las excepciones previstas en el artículo 447 del Código Penal, se introduzca el principio de necesidad de la pena en casos especiales y excepcionales.
En todo caso, la necesidad de la pena es un principio que debe tener sustento constitucional porque es un principio básico del derecho penal que puede ser aplicado a otros delitos que respondan a la política penal.
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