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¿
El Ecuador no tiene jurisdicción comercial desde hace
una década ?
Pronunciamiento
de la Asociación de
jueces para la Democracia - Ecuador
RECONOCEMOS
QUE ES MUY SUGESTIVO
el titular de este análisis, pero cobra valor cuando se
ha analizado el contenido total del "Tratado entre la República
del Ecuador y los Estados Unidos de América sobre promoción
y protección de inversiones", cuya vigencia muy poco
difundida ha establecido por ahora un marco de divergencia conceptual
en el caso que mantiene el SRI (Servicio de Rentas Internas y
la compañía petrolera Occidental Exploration and
Production Company (Occidental), por la devolución de
setenta y cinco millones de dólares por concepto de tributos
retenidos por la entidad tributaria del Ecuador; al respecto
cabe realizar las siguientes las siguientes observaciones:
1. El valor
actual de los convenios y tratados internacionales celebrados
y ratificados por el Ecuador
Siguiendo los trámites
previstos por la Constitución Política del Ecuador
son indiscutiblemente de una supremacía que se encuentra
por encima de la Carta Magna, así lo dispone el artículo
163 inciso final de dicho cuerpo, o lo que dispone el Convenio
de Viena sobre el derecho de los Tratados o más inclusive
el notable desarrollo de instituciones supranacionales de Justicia
como la Corte Penal Internacional o la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que han exigido que los ordenamientos internos
vayan acoplándose a disposiciones contenidas en estos
instrumentos internacionales o finalmente el gran avance del
derecho comunitario con énfasis europeo que viene aportando
el criterio de una globalización a todo nivel con partida
de nacimiento en un Convenio.
2. El Convenio
bilateral denominado como "Tratado entre la República
del Ecuador y los Estados Unidos de América sobre promoción
y protección de inversiones"
Tiene su creación
desde el 27 de Septiembre de 1.993, precisamente cuando era Canciller
de nuestra República el señor Diego Paredes y Presidente
de la República del Ecuador el Arq. Sixto Durán
Ballén, este convenio bilateral en breve síntesis
protege las inversiones que se realizan entre estos dos países,
entendiéndose que dicho amparo incluye también
lo referente a tributos Artículo X numeral 1-, pero
también expone criterios de excepción para determinadas
actividades que se reservan no otorgar un trato igualitario y
conceder preferencias como connacionales, lo inaudito de esta
posibilidad radica que mientras los Estados Unidos de América
establece exenciones para más veinte actividades que van
desde protección a sus comunicaciones hasta el aprovechamiento
de recursos naturales, el Ecuador haya estipulado para las siguientes
actividades: " pesca tradicional (que no incluye procesamiento
de la pesca ni la agricultura); propiedad y operaciones de estaciones
emisoras de radio y televisión comercial"; es decir
la negociación que se ha realizado es totalmente desfavorable
y desequilibrada, porque existe ventajas de inversiones de Estados
Unidos de América cuyos nacionales pueden invertir sin
restricción y trato igualitario en todo excepto en la
pesca (no en su totalidad) y emisoras de radio y televisoras
nacionales; mientras que los empresarios ecuatorianos no tendrán
el mismo tratamiento ya que sus actividades de inversión
se limitaran a zonas muy restringidas incluso deberán
obtener visa para ingresar a ese país. Pero no solamente
es en este contexto el trato desigual que se presenta sino que
inclusive se considera inversión la compra de de deuda
externa, la misma que se realizará con descuento
artículo 1 del protocolo-.
3. El ámbito
de aplicación del presente convenio
Radica en considerar entes
jurídicos a todos los estamentos incluyendo los estatales
, por lo que no existe diferencia, situación que pone
en riesgo los servicios públicos cuyo tratamiento se considera
como una inversión adicional, sin que exista de por medio
actuación de los entes de control nacional como son previos
pronunciamientos del señor Procurador General del Estado
o del Contralor General del Estado, como debería ser lo
lógico en la protección de intereses nacionales;
4. En lo que
respecta a la jurisdicción
Podemos identificar que
a pesar de que se estile un procedimiento arbitral como un mecanismo
voluntario, esta situación no se verifica en ese sentido,
ya que existen claras disposiciones que permite a voluntad de
la parte en conflicto escoger entre una jurisdicción ordinaria
y otra arbitral, se dispone que la segunda es excluyente de la
primera, incluso se llega a concebir que a pesar de que las diferencias
se sometan a los tribunales de justicia nacionales, éstas
puedan considerarse como arbitrarias o discriminatorias para
efectos del procedimiento arbitral, es decir a pesar de que una
causa se encuentre en conocimiento de una judicatura ecuatoriana
este conocimiento no detendrá el procedimiento arbitral.
Tampoco se establece el
principio de soberanía o de legalidad de competencia,
ya que por lo general los conflictos que se ventilan se los realizan
en el domicilio del demandado o donde surjan los efectos de las
discrepancias, pero el convenio no prevé ninguno de estos
parámetros y al contrario incluso para el sometimiento
a los tribunales de justicia nacionales simplemente se limita
a establecer la voluntad de la parte en diferencia, situación
que nos recuerda la Ley Interpretativa al artículo 27,
28, 29 y 30 (R. O. 247 S, 30-I-98) del Código de
Procedimiento Civil Ecuatoriano, cuando se relegó nuestra
jurisdicción y se antepuso las extranjeras a través
de la recordada "Ley Moeller" que ventajosamente ya
fue declarada inconstitucional.
En el instrumento internacional
también se observa que el arbitraje es obligatorio cuando
conste por escrito el sometimiento, pero a pesar de esta exigencia
se incluye en el articulo VI numeral cuarto del convenio una
cláusula que puede considerarse como sometimiento expreso,
cuando se indica textualmente: "Cada una de las partes consiente
en someter cualquier diferencia en materia de inversión
al arbitraje obligatorio para su solución, de conformidad
con la opción especificada en el consentimiento por escrito
del nacional o de la sociedad, según el párrafo
3.
Ese consentimiento, junto con el consentimiento por escrito
del nacional o la sociedad, cuando se da conforme el párrafo
3, cumplirá el requisito de:
a)
Un consentimiento por escrito para efectos de la Convención
del CIADI (Jurisdicción del Centro) y a efectos de las
normas del Mecanismo Complementario ,y
b) Un
"acuerdo por escrito" a efectos del artículo
II de la Convención de las Naciones Unidas sobre reconocimiento
y la Ejecución de las sentencias Arbitrales Extranjeras",
es decir se somete en los términos más desventajosos
a nuestro país al mecanismo arbitral internacional sin
que requiera un consentimiento previo, ya que la cláusula
inicialmente transcrita prevé esa dificultad, más
aún cuando a través de las exenciones conocemos
que la mayor parte de problemas que pudiera ocurrir sería
con los inversionistas de los Estados Unidos de América,
quienes en el Ecuador tienen un amplísimo campo de operación
mercantil, de antemano incluso rige el segundo convenio sobre
"El Reconocimiento y la Ejecución de las sentencias
arbitrales extranjeras", instrumento que al menos permite
que la ejecución de la sentencia arbitral pueda ejecutarse
en el país donde se ha invocada la misma.
5. Excesiva
discrecionalidad a los árbitros.
El mismo convenio no dispone
de ninguna forma si las decisiones que se toman se lo realiza
por equidad o en derecho, situación que otorga excesiva
discrecionalidad a los árbitros, motivo por el cual inclusive
impide que se establezca un mecanismo de apelación, ya
que la sentencia que se emita es definitivo y obligatorio para
las partes Art. VI numeral sexto- ;
6. Denuncia
y finalización del acuerdo
El convenio prevé
un mecanismo de finalización del acuerdo en términos
de denuncia, acto que podría verificarse en el 2006 es
decir un año antes del lapso de vigor que se establece
para el 2.007, sin embargo en el nivel de ejecución de
la sentencia arbitral que puede otorgar competencia a los Tribunales
de Justicia ecuatorianos, se podría argumentar la nulidad
del procedimiento arbitral o en su defecto desde ya argumentar
la nulidad del convenio por una de las causales establecidas
en los artículos 46 y siguientes del Convenio de Viena
del 23 de Mayo de 1.969;
Profunda preocupación
Observamos con mucha preocupación
la vigencia de este Convenio ya que al momento de que estamos
frente a las negociaciones de Libre Comercio y una apertura de
mercados, la jurisdicción ecuatoriana especialmente en
casos con inversionistas de Estados Unidos de América
se verán beneficiados por prácticas como las realizadas
por la Occidental que lejos de tener una apariencia justa, menoscaban
la soberanía ecuatoriana como Estado que tiene jurisdicción
y desprotege totalmente a los connacionales y sobre todo los
servicios públicos, por lo que respetuosamente nos permitimos
exigir:
a) Que
desde ya se instaure una comisión multidisciplinaria que
analice la conveniencia de denunciar el convenio antes referido,
por cuanto afecta intereses nacionales, económicos, sociales
y jurídicos que menoscaban la soberanía del Estado
ecuatoriano, acto que deberá realizarse en el plazo de
dos años aproximadamente;
b)
Que se establezcan mecanismos idóneos que protejan la
Independencia Judicial Ecuatoriana, en los casos de ejecución
de sentencias arbitrales en nuestros tribunales de Justicia ordinarios,
solicitando desde ya imparcialidad de medios, autoridades e inversionistas,
dejando de lado campañas de desprestigio que tienden a
minimizar la labor de los jueces que nos encontramos comprometidos
en la defensa de la jurisdicción nacional con especial
referencia en competencia mercantil;
c)
Que se transparente la información de la "limpieza"
de la basura jurídica en el Ejecutivo a través
de una página e gov para analizar públicamente
la conveniencia de las derogatorias de dichos cuerpos jurídicos,
que podrían eliminarse de una forma extremadamente discrecional
y sin que medie procedimiento de jerarquización constitucional
a pretexto de obtener "seguridad jurídica";
d) Finalmente
que se analice por parte del Gobierno ecuatoriano la posibilidad
de solicitar la declaratoria de nulidad o terminación
del convenio internacional antes referido, a través de
lo que dispone los artículos 65 y siguientes del Convenio
de Viena de Mayo de 1.969, pudiendo argumentar en una o varias
de las causales contempladas en los artículos del 47 al
52 Ibídem.
Dr.
Carlos Poveda Moreno
Presidente de la Asociación
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