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DESAFÍOS,
DESARROLLO Y SU INFLUENCIA EN EL SER HUMANO
El derecho genético
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Por: Dr. M.Sc.
Giovani Criollo M.
Master en Ciencias
Jurídicas de la Administración de Justicia.
EL
AVANCE DE LA CIENCIA Y LA TÉCNICA y
sobre todo las innumerables aplicaciones y usos de la Biotecnología
ha determinado que la ciencia del Derecho tenga como una de sus
novísimas ramas al denominado Derecho Genético,
que al decir del tratadista Enrique Varsi Rospigliosi es "la
rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética
y su influencia en el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar
y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas
relacionadas con la composición genética del hombre".
En definitiva lo que pretende
el Derecho Genético es normar en adecuada manera los avances
y aplicaciones de la Biotecnología y de la Ingeniería
Genética, regulando para dicho efecto las investigaciones
genómicas, las intervenciones genéticas en la línea
germinal y somática, el patentamiento de genes, la manipulación
genética, las técnicas de reproducción asistida,
etc., y las respectivas consecuencias jurídicas que dichas
prácticas pueden llegar a producir. Es más, creemos
fervientemente que esta labor de regulación no se debe
limitar a calificar tal o cual conducta como atentatoria a los
derechos que ostentamos todos los habitantes de este planeta,
sino que también debe afrontar el reto de reformular concienzuda
y meticulosamente la definición y conceptualización
de los Derechos Humanos, como el Derecho a la Vida, el Derecho
a la Información, el Derecho a la Dignidad y el Derecho
a la Integridad Personal, que han sufrido un grave revés
a raíz de los descubrimientos genéticos.
Desafíos
del Derecho Genético
El Derecho Genético ha
planteado varios desafíos que deben ser asumidos de forma
inmediata. Varios de ellos los determinamos a continuación:
En el Derecho
Constitucional
Es muy loable la labor de la
Asamblea Constituyente de 1998 que estableció en varias
de normas constitucionales cierta regulación referida
al genoma, pero consideramos que deben ser revisados a la luz
de la Bioética los siguientes derechos consagrados en
nuestro Código Político: el Derecho a la Vida (Art.
23.1); el Derecho a la Integridad Personal (Art. 23.2); La igualdad
ante la ley (Art. 23.3); El Derecho a vivir en un ambiente sano
(Art. 23.6); el Derecho a la Intimidad Personal y Familiar (Art.
23.8); el Derecho de Petición (Art. 23.15); el Derecho
a la Identidad (Art. 23.24); el Derecho a la Salud (Art. 42);
el avance científico tecnológico de la salud (Art.
44); y, la protección jurídica del nasciturus (Art.
49).
En el Derecho
Civil
Tenemos las siguientes instituciones:
a) El principio de la existencia de la personas establecido en
el Art. 60 de la Codificación del Código Civil
que determina que "el nacimiento de una persona fija el
principio de su existencia legal, desde que es separada completamente
de su madre". A este respecto vale indicar que la Corte
Constitucional de Colombia mediante sentencia SCC-C-591 de 7
de diciembre de 1995, definió como exequibles los Arts.
90, 91 y 93 del Código Civil.
Colombiano, al declararlas inconstitucionales
porque el Art. 90 (similar a nuestro Art., 60) "desconoce
el principio de la dignidad humana, al establecer que el principio
de la existencia legal principia al nacer; al no reconocer que
el ser humano es considerado tal y por tanto beneficiario y titular
de los derechos humanos desde el momento mismo de su concepción
desconociéndose por tanto los derechos humanos como el
derecho a la vida; al establecer una desigualdad de condiciones,
sobre todo jurídicas, entre el concebido y el nacido;
no ampara al bebé probeta pero si al concebido no nacido;
porque la legislación sustantiva vigente en Colombia es
contraria a los tratados internacionales, debidamente ratificados,
que garantizan la vida de todo ser humano".
b)
La paternidad y maternidad y sus presunciones, la filiación,
el estado civil de hijo, padre o madre, pruebas biológicas
(ADN, HLA).
c)
el concepto de "persona" así como los de "cosa"
y "propiedad" según nos indica Teodora Zamudio
en su libro "Los conceptos de persona y propiedad, la necesidad
de su revisión jurídica ante las nuevas realidades
genéticas".
d)
la validez o nulidad de contratos cuyo objeto es el empleo de
las técnicas de reproducción asistida así
como los requisitos de validez de estos contratos.
e)
la responsabilidad civil contractual y extracontractual por los
daños derivados de la utilización de técnicas
de fecundación asistida e ingeniería genética
sea esta del centro sanitario, del médico, del marido,
etc.
f) la
calidad de heredero de la persona que nace mediante inseminación
post mortem.
En el Derecho
Comercial
Tenemos lo referido a los contratos
de seguros en los cuales previamente a la suscripción
de dicho contrato se está requiriendo un examen de DNA
que determine cuales son las enfermedades que una persona puede
sufrir a mediano o largo plazo. Con esta información la
aseguradora puede negar la póliza de seguros o en su defecto
incrementar el valor de la prima. La enfermedad de la anemia
falciforme en los EE.UU. puso en evidencia esta realidad. Ventajosamente
esta práctica aún no se la realiza en nuestro país.
En el Derecho
Laboral
En varios países de Europa,
como en España por ejemplo, un trabajador previamente
a ser contratado debe someterse a ciertas pruebas genéticas
para determinar que enfermedades tiene o cuales va a sufrir.
Esto ha determinado que en muchos casos la responsabilidad patronal
relacionada con la seguridad y salud del trabajador se deje de
asumir o se restrinja al máximo. Es justamente a este
tipo de indemnización (riesgos del trabajo y las enfermedades
profesionales) a la que quiere exonerarse el empleador con el
establecimiento de los examen genéticos, ya que la detección
de enfermedades de los trabajadores de manera anticipada permite
tener también un carácter provisorio en la determinación
de sujetos que podrían beneficiarse con una pensión
de invalidez o inclusive una pensión periódica
por motivo de la muerte del trabajador y para no asumir esa exacción
que implicarían, entonces podría en su caso, despedir
o no contratar al individuo portador del mal.
En el Derecho
Penal
Tenemos lo concerniente a la
tipificación de los delitos que se produzcan como resultado
de la investigación genética, la ingeniería
genética y la manipulación genética.
Es menester indicar que la legislación
francesa ha calificado como delitos las siguientes conductas:
toda procreación artificial que no sea con el fin de remediar
la esterilidad humana; toda intervención genética
sobre células germinales; toda práctica sobre células
somáticas que no sean con fines terapéuticos; y,
cualquier experimentación y explotación con fines
industriales y comerciales (leyes 94-653 y 94-654 de 29 de julio
de 1994).
En el Derecho
de Propiedad Intelectual
Para nadie es desconocido que
en los últimos años han sucedido hechos destacados
en el campo de los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) asociados
exclusivamente con el material biológico.
Bajo esta línea de acción
se han solicitado: patentes de plantas; de microorganismos; de
animales transgénicos; y, patentes de genes humanos. Las
dos primeras no son de práctica reciente aunque en la
actualidad han tomado un desarrollo y ámbito de acción
formidable.
En tratándose de las dos
últimas éstas son las que más expectativa
han generado porque la doctrina considerada que el patentamiento
de genes del ser humano es también un "patentamiento
de la vida" lo que le convierte en dueño y propietario
a una persona sobre otra.
La posición jurídica
de ciertas legislaciones revaloriza este criterio vedando por
su puesto la obtención de las patentes. Tal el caso de
la legislación Francesa, la alemana.
Es investigador del Derecho Genético
desde el año 1998 y el esfuerzo de sus investigaciones
se encuentra condensado en sus trabajos previos para obtener
sus títulos académicos a los cuales ha llamado:
"Derecho Ecuatoriano y Avances Científico Tecnológicos.
(Inseminación Artificial, Fecundación Extrauterina
y Alquiler de Vientre"; y, "Bioderecho, una aproximación
jurídica del DNA."
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