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INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN
Derecho de los migrantes y sus familias
Por: Dra. María Elena Moreira
www.humanrightsmoreira.com
EL FENÓMENO DE LA MIGRACIÓN y el incremento de los flujos migratorios en todo el mundo se han acentuado en los últimos años, particularmente luego de la culminación de la Guerra Fría, que tuvo como símbolo la caída del Muro de Berlín en 1989.Se podría advertir que después de una etapa de enfrentamiento político, ideológico y doctrinario entre el Este y el Oeste, que duró más de cuarenta años y que coartaba el derecho de los individuos a salir y volver a su propio país, particularmente en los países del llamado "bloque soviético", el mundo iniciaba una de las consecuencias de la llamada "globalización", esto es, el libre tránsito y flujo de personas sin barreras políticas o geográficas.
Este postulado "globalizador" se ha logrado con mayor determinación entre países desarrollados y entre países que integran los llamados grupos regionales económicos y políticos, precisamente para consolidar sus economías de mercado, en el marco de la globalización económica y para crear la unidad geográfica, en el marco de la globalización política. Ejemplos de libre tránsito de personas encontramos en la Unión Europea y en los países que integran los bloques económicos del Asia y Pacífico, del MERCOSUR y de la Comunidad Andina en América.
Sin embargo, el libre tránsito y flujo de personas no tiene el mismo alcance cuando pretende aplicarse entre países desarrollados con los países subdesarrollados o en vías de desarrollo, debido a las cada vez más fuertes restricciones migratorias impuestas por los primeros países para el ingreso de ciudadanos que provienen de los segundos países, que junto a la pobreza e inequidad de estos últimos, han traído como consecuencia la migración irregular a través del tráfico internacional de personas y el fortalecimiento de la red internacional de traficantes de seres humanos.
Parecería que la tan añorada "globalización" económica y política tiene serios desafíos vinculados con la pobreza y el nivel de desarrollo de los pueblos, es decir, en última instancia, con la permanencia de un orden económico internacional inequitativo e injusto. Muchos se han preguntado si este postulado de la globalización no será quizás una utopía o el elemento de un doble discurso que manejan los defensores a ultranza del neoliberalismo, ya que tales limitaciones no ocurren, en cambio, con otro postulado de la "globalización": el libre flujo de capitales y productos.
Ante esta incuestionable realidad, los países en desarrollo deben estar conscientes sobre la vulnerabilidad que enfrentan los nacionales que pretenden emigrar hacia los países desarrollados, especialmente si la migración se realiza de manera irregular.
Bien se ha dicho que el fenómeno de la migración es y será uno de los problemas cruciales que deberán afrontar los Estados y los pueblos ricos y pobres, durante el Siglo XXI. Fenómeno que implica que los países deberán estar preparados para prevenir y erradicar la migración irregular, para consolidar la migración regular y el desarrollo de flujos migratorios ordenados y para proteger los derechos humanos de los migrantes y sus familiares.
Por ello, el Servicio Exterior Ecuatoriano no puede estar ajeno a esta problemática que cada vez se agrava más y que no puede ser contenida con medidas represivas, sino con mecanismos educativos y preventivos en todos los niveles sociales. Para el funcionario diplomático, consular o administrativo es imprescindible conocer la normativa básica que protege los derechos de los migrantes y sus familiares, tomando en consideración que los flujos migratorios seguirán incrementándose en los próximos años, por no decir, décadas, y que los migrantes constituyen uno de los grupos sociales con el más alto grado de vulnerabilidad a nivel local e internacional.
En ese sentido, esta conferencia procura realizar un breve repaso de la normativa internacional sobre la materia.
Normativa internacional que protege los derechos de los migrantes y sus familias.
La Declaración Universal de Derechos Humanos.
Adoptada el 10 de diciembre de 1948. Es el instrumento de derechos humanos más conocido y aplicado en todos los países del mundo. Contiene algunos artículos de particular interés para el tema que nos ocupa:
1. Artículo 13, numeral 2, que dice: "Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio y a regresar a su país."
Este derecho no puede ser coartado o reprimido con medidas restrictivas. Lo importante es orientar al migrante que lo más aconsejable para su vida y su seguridad personales es emigrar de manera regular y que puede volver a su país el momento que así lo desee.El funcionario que maneja temas migratorios tiene el deber de guiar al migrante sobre las medidas que debe tomar para prevenir violaciones a sus derechos y advertir a las autoridades cuando se detecte el sometimiento de las personas a redes de traficantes, tomando en cuenta que el tráfico es un delito penado por la ley y por los instrumentos internacionales y que sanciona a autores, cómplices y encubridores.
2. Artículo 3: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".
Ningún Estado puede violentar estos derechos, con el pretexto de controlar sus fronteras o de aplicar normas de ingreso migratorio. Ninguna persona que haya ingresado de manera indocumentada puede ser privada de su libertad, sino el tiempo mínimo que requiera su deportación, que deberá darse de manera inmediata.
Todo funcionario diplomático o consular tiene la obligación de notificar al país receptor y de origen cuando tales derechos se hayan violado y de apoyar al migrante para que su deportación se realice de manera legal y sin consecuencias para su vida y su seguridad personales.
3. Artículo 4: Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre. La esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas su formas".
La doctrina internacional de derechos humanos ha catalogado al tráfico y a la explotación de migrantes como una nueva forma de esclavitud que constituye un delito de lesa humanidad.
El funcionario, particularmente que mantiene contacto con nacionales en el exterior, debe estar alerta para detectar y denunciar de inmediato, por los canales diplomáticos y legales, la explotación laboral o sexual a la que estén sometidos conciudadanos en el país receptor, aún si el nacional tiene temor o no está en condiciones de denunciarla.
Los funcionarios consulares deben tener una especial preocupación por mantener un registro adecuado de los nacionales, que contenga no solamente información básica, sino aquélla relacionada con las actividades que realizan los ciudadanos en calidad de extranjeros y los vínculos familiares, laborales y de otra índole que puedan determinar un posible tráfico o explotación de personas. Es verdad que muchos nacionales no se registran en el consulado precisamente para evitar que se descubra su situación de vulnerabilidad o explotación, pero familiares y amigos pueden ayudar a descubrir tales situaciones.
4. Artículo 5: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes".
Toda persona está en la obligación de denunciar la violación de este derecho, más aún el funcionario consular, inclusive si el connacional no lo haya hecho, y si esta violación es visible y comprobable. La práctica de exámenes médicos y psicológicos de manera inmediata ayudan a que la denuncia se sustente de mejor manera y a lograr la reparación del daño causado. No es necesario que haya ocurrido solamente una tortura física o psicológica, abusos sexuales y los malos tratos o comportamientos xenofóbicos o discriminatorios de autoridades del país receptor deben ser también denunciadas. El funcionario debe procurar que el migrante explique si tales prácticas o comportamientos han ocurrido en el tránsito o en el ingreso al país receptor.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Adoptado el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de la ONU. Los siguientes artículos contienen la misma normativa que hemos señalado en cuanto a la Declaración Universal de Derechos Humanos, con la importante diferencia que este Pacto es vinculante para los Estados que lo hayan ratificado y que, por ende, toda denuncia que sustente la violación de los derechos consagrados, implica la obligatoriedad del Estado en el que se hayan cometido las violaciones de resarcir y de reparar el derecho conculcado:
- Artículo 2, cláusula de no discriminación;
- Artículo 6, derecho a la vida;
- Artículo 7, prohibición de la tortura;
- Artículo 8, prohibición de la esclavitud y servidumbre; y,
- Artículo 9, libertad y seguridad personales.Convención Internacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares.
Adoptada el 18 de diciembre de 1990 por la Asamblea General, mediante Resolución 45/1585. Ratificada por el Ecuador el 6 de febrero de 2002.
Constituye uno de los instrumentos fundamentales para proteger los derechos de los migrantes y sus familias. Sin embargo, la gran mayoría de los países desarrollados receptores no la han ratificado. Esta circunstancia no impide que los derechos fundamentales que hayan sido violados no sean denunciados por el migrante o por el funcionario que conozca de tales violaciones, en el marco de la normativa antes señalada.
La Convención es aplicable en todo el proceso de migración, desde la preparación, la salida, el tránsito, el período de estancia, la realización de una actividad remunerada en el Estado receptor y el retorno a su país de origen. Este amplio enfoque del instrumento coadyuva a que la protección del migrante se realice de manera integral y no solamente en el país receptor. Por ende, el Estado expulsor de migrantes tiene la obligación de cumplir con sus mandatos y prevenir y erradicar, desde el ámbito local, la migración irregular y el tráfico de seres humanos. En ese sentido, el papel del funcionario diplomático o administrativo que maneja flujos migratorios o salida de migrantes es fundamental para detectar y prevenir el tráfico irregular.
La Convención desde la Parte I hasta la Parte III, no distingue entre personas documentadas e indocumentadas para ejercer los derechos que en ella están consagrados y, por ende, reconoce y asegura los derechos humanos fundamentales de los migrantes y sus familiares como la vida, la seguridad personal, la prohibición de la esclavitud y servidumbre y de la tortura, (artículos del 8 al 11) y otros, como los siguientes:
- Libertad de opinión, de pensamiento, de conciencia y de religión (artículos 12 y 13).
- Prohibición de ser sometidos a detención arbitraria (artículo 16).
- Derecho al cumplimiento de normas del debido proceso en caso de detención por causas de investigación penal (artículo 17).
- Acudir a los tribunales y cortes de justicia en igualdad de condiciones que los nacionales (artículo 18); por ende, el funcionario está en la obligación de apoyar al migrante en la denuncia y trámite legal que surja por la violación de sus derechos fundamentales.
- Prohibición de confiscar o destruir documentos de identidad del migrante como pasaportes, autorizaciones de entrada o permisos de trabajo (artículo 21).
- Permite la protección efectiva de los migrantes a través de consulados y representaciones diplomáticas. Este derecho garantiza el papel fundamental del cónsul o funcionario que está llamado a la protección del migrante regular o irregular. (artículo 23).
- Transferencia de ingresos a los países de origen (artículo 32). Los consulados tienen la obligación de apoyar también a los migrantes en esta materia y de detectar y denunciar cuando este derecho no sea respetado.
- Desalienta la inmigración irregular y la competencia desleal de mano de obra. Precisamente para evitar que los migrantes se conviertan en personas vulnerables.
- Prohibición de la expulsión colectiva. (artículo 22). Todo Estado tiene la obligación de tramitar, de acuerdo a su legislación migratoria, la deportación o entrada de migrantes, examinando caso por caso. El funcionario consular deberá estar alerta que este derecho sea estrictamente cumplido.
- Igualdad de derechos en cuanto a remuneración y empleo, derecho a la sindicalización (artículo 27), salud y atención medica, inclusive a los irregulares, en caso de emergencia (artículo 28), registro del nombre, nacimiento, nacionalidad y educación básica de los hijos de trabajadores migratorios (artículos 29 y 30); derecho a la identidad cultural (artículo 31).La Convención en la Parte IV (del artículo 36 al 56) también reconoce otros derechos, a más de los ya enunciados, para aquellos trabajadores migratorios y sus familiares que estén documentados o legales, como escoger su residencia; ausentarse temporalmente del trabajo; a establecer asociaciones o sindicatos; a participar en asuntos públicos y a ejercer los derechos políticos de su Estado de origen, como votar en elecciones libres; al acceso a instituciones de enseñanza y profesional; a servicios de salud y a la vida cultural; a la integración de los hijos en el sistema escolar local; transferencia de ingresos y recursos; igualdad de trato en cuanto a empleo y remuneración.
La Convención en la Parte V (del artículo 57 al 63) protege también los derechos de los trabajadores fronterizos e itinerantes. Estos derechos deben ser particularmente tomados en cuenta por los funcionarios que ejercen funciones en zonas de frontera en países que han ratificado la Convención y por los servidores que trabajan con inmigrantes extranjeros fronterizos o itinerantes.
El artículo 67 de la Convención establece los parámetros del regreso voluntario y ordenado al país de origen.
El artículo 68 señala la cooperación necesaria entre los Estados Parte para impedir, sancionar y eliminar el tráfico ilegal de migrantes, a través de la migración irregular.
El artículo 69 permite la regularización de migrantes ilegales en el país receptor.
La Parte VII de la Convención, señala las normas que regulan el funcionamiento del Comité de protección de los derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares, cuyo mandato es dar seguimiento al cumplimiento de las normas del Pacto por parte de los Estados Parte, a través de la presentación de informes iniciales y periódicos, o de comunicaciones interestatales que aseguren el incumplimiento de los mandatos de la Convención. El Comité también podrá recibir comunicaciones individuales que denuncien violaciones al instrumento, siempre que el Estado Parte haya reconocido tal competencia (artículo 77).
Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, adicional a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
Adoptado por la Asamblea General, mediante Resolución 55/25, el 15 de noviembre de 2000. Este Protocolo ha sido ratificado por el Ecuador en el año 2002.
En virtud de que el tráfico ilegal de personas, particularmente de migrantes, con fines de esclavitud, servidumbre o explotación sexual y laboral se ha incrementado considerablemente, la Comunidad de Estados estimó fundamental aprobar este Protocolo, considerando que las redes de traficantes operan en todo el mundo y, por ende, forman parte de la delincuencia organizada transnacional.
El propósito del Protocolo es prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes y promover la cooperación internacional entre los países, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los migrantes que son objeto del tráfico. (artículo 2).
El Protocolo debe ser examinado particularmente por funcionarios diplomáticos, consulares y administrativos que laboran en misiones en países que son utilizados como tránsito para la entrada ilegal de migrantes, a través de tierra, mar o aire.
El artículo 3 del Protocolo establece las definiciones fundamentales de "tráfico ilegal de migrantes", que se entiende como la "facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual no sea nacional o residente permanente, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material". También el artículo define lo que debe entenderse como "entrada ilegal" y "documento de identidad o de viaje falso". Como se puede observar, el Protocolo establece una definición de tráfico muy amplia, que puede incluir a cualquier persona que haya facilitado la entrada ilegal de un migrante con fines de lucro, sea desde el que emite u obtiene un pasaporte o visa falsos, el que facilita o contrata medios de transporte para el ingreso ilegal o el que establece vínculos en el país receptor para la entrada o permanencia ilegal de migrantes.
La novedad del Protocolo es que con el fin de proteger los derechos de los migrantes y de alentar la denuncia del tráfico de personas, el artículo 5 les exonera de responsabilidad penal, por haber sido objeto del tráfico.
El artículo 6 obliga a los Estados Parte a tipificar como delito el tráfico ilícito de migrantes; la emisión, facilitación, suministro o posesión de documentos de viaje falsos y la habilitación para que un migrante irregular permanezca en el Estado receptor, recurriendo a medios ilegales con tal fin. Las penas que sancionen estos delitos se agravarán cuando el tráfico ponga en peligro la vida o integridad física de los migrantes o implique trato inhumano o degradante con fines de explotación.
Los artículos 7 y 8 establecen las medidas que deben tomar los Estados Parte contra el tráfico ilícito de migrantes por mar. El artículo 10 establece mecanismos de información entre los Estados; el artículo 11, medidas fronterizas para combatir el tráfico y el artículo 12 medidas para la seguridad y control de los documentos de viaje o identidad. El artículo 16 señala medidas de protección y asistencia a favor de los migrantes objeto del tráfico ilícito, particularmente dirigidas a proteger su vida, su integridad física y a no ser sometidos a tortura, violencia y otros penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El artículo 18 señala las condiciones para la repatriación de los migrantes objeto del tráfico ilícito, procediendo de manera ordenada y teniendo en cuenta la seguridad y dignidad de las personas. Una de particular importancia es la obligación del Estado del cual el migrante sea nacional, de expedir el documento de viaje o autorización para que pueda ser repatriado, cuando no tenga tal documentación.
Conclusión
La total protección de los derechos de los migrantes y sus familiares no solamente se logrará con la expedición de normas locales e internacionales, sino también con una adecuada orientación, guía, formación y educación a los potenciales migrantes y familiares que desean tener una vida mejor fuera de su país de origen, alentando la migración regular y el establecimiento de convenios bilaterales para el ordenado flujo migratorio y generando condiciones equitativas de empleo y de acceso a los servicios básicos de salud, educación y vivienda en el propio país.
También se requiere la apertura de los países receptores de recibir, en condiciones legales, a trabajadores migratorios.
De no darse estas condiciones, los países pobres seguirán afrontando el flagelo de la migración irregular, que fomenta el crimen de lesa humanidad, conocido vulgarmente como "coyoterismo", y que en los instrumentos se denomina, como hemos visto, el tráfico ilícito de personas.
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