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TEMAS
LOS NIÑOS INFRACTORES Seguridad ciudadana y derechos fundamentales Emilio García Méndez
TAL VEZ AHORA DQUIERA MÁS SENTIDO y claridad la frase ligeramente exagerada pero cierta y pedagógica, que establece que cada sistema jurídico y administrativo tiene la calidad y cantidad de los infractores que se merece.
Las páginas que siguen no constituyen un texto académico, lo que no significa que no hayan sido pensadas y escritas con una profunda rigurosidad técnico-conceptual. El presente texto constituye fundamentalmente un instrumento de trabajo para todos aquellos que desde múltiples lugares institucionales, operan en el área específica de los adolescentes en conflicto con la ley penal.
Vivimos una época de profundas contradicciones y paradojas. En la contramano de una profunda crisis, de la cual la dimensión económica constituye apenas una de sus facetas, la comunidad internacional da -vida jurídica y social- a un instrumento que transforma de una manera decisiva y radical la percepción de la infancia: La Convención Internacional de los Derechos del Niño.
De los ¨menores¨ como objeto de compasión -represión a la infancia- adolescencia como sujeto pleno de derechos, es la expresión que mejor sintetiza este cambio fundamental de paradigma.Convención Internacional
Sin excepción, los países de América Latina y el Caribe, han ratificado y promulgado la Convención Internacional. Sin excepción también, todos los países de la región han iniciado (y varios de ellos completado) procesos nacionales de reforma legislativa tendientes a una adecuación sustancial de la legislación nacional al espíritu y al texto de la Convención Internacional. Cumplido el proceso de reforma legislativa operadores sociales e institucionales formados en el viejo contexto de la doctrina de la situación irregular, se enfrentan a nuevos desafíos frente a los cuales, las prácticas y concepciones del pasado resultan inadecuadas cuando no abiertamente inútiles o contraproducentes.
La capacitación técnica y conceptual, resulta en este contexto una necesidad impostergable.
A los efectos de aumentar claridad y comprensión de este texto, se ha comenzado con una descripción de las características de funcionamiento del sistema actual, poniendo de relieve sus puntos problemáticos principales. En un segundo momento, se realizará la descripción de la estructura y funcionamiento de un sistema de justicia, efectivamente adecuado a los postulados formales y sustanciales de la Convención Internacional.El falso dilema
En pocas áreas de las políticas para la infancia, se han concentrado tantos mitos como en el campo de los adolescentes en conflicto con la ley penal. Buena parte de los mitos surgen de sostener y difundir concepciones ontológicas de la llamada delincuencia juvenil. En palabras simples, esto significa sostener que la delincuencia juvenil constituye un problema, independientemente de la reacción social formal o informal que la define y controla.
Reacción Social
Se entiende por reacción social formal, el conjunto de instituciones y dispositivos relativos, en este caso, al subsistema de la justicia penal juvenil. Este subsistema, abarca desde las definiciones normativas hasta las practicas de privación de la libertad, lo que incluye obviamente la acción de la policía, la justicia, el servicio social, etc. Por reacción social informal se entiende, en cambio, la acción de los medios masivos de comunicación, opinión pública, etc.
Desde una perspectiva no ontológica, si se entiende la realidad como un proceso socialmente construido, es posible entender el delito y la delincuencia juvenil. No como entes naturales, sino coma acciones humanas a las cuales la reacción social formal e informal otorgan un sentido determinado. Se deduce de aquí el carácter constitutivo de los diversos tipos de reacciones. En este sentido, una centralización del paradigma constructivista permite afirmar que cada sistema de justicia construye, en cierta medida, un tipo particular de infractor.
Históricamente, han predominado y predominan aún, dos tipos de posiciones igualmente equivocadas sobre el área de problemas denominados ¨delincuencia juvenil¨Retribucionismo hipócrita
En primer lugar, un retribucionismo hipócrita para el cual el derecho penal es todo. Desde esta perspectiva, sólo un aumento permanente de las sanciones penales, es el único instrumento capaz de resolver los problemas sociales comprendidos en esta área. En este caso específico, esta posición se traduce en propuestas, en general irreflexivas e inmediatistas, de baja de la edad, de la imputabilidad penal. Se argumenta generalmente, que la criminalidad adulta reclutaría jóvenes de 16 y 17 años para actividades criminales justamente por su carácter de imputables. Esta posición, parte de un presupuesto objetiva y parcialmente legitimado por el funcionamiento real de los sistemas de justicia juveniles en el contexto de las leyes basados en la doctrina de la ¨situación irregular¨. Entregando las leyes de menores, basadas en esta última doctrina, un poder discrecional al juez, la práctica demuestra que el funcionamiento real del sistema oscila entre formas extremas de impunidad y arbitrariedad represiva, con la paradoja, que las más de las veces estos excesos y desviaciones se producen en estricto cumplimiento de la ley.
Situaciones reales
Estableciendo en general las leyes de menores, que el juez (también y particularmente en los casos vinculados a la comisión de actos antisociales o a la violación de los dispositivos penales) ¨podrá tomar la medida que crea más conveniente¨, no resulta infrecuente la verificación en la realidad de algunas de las situaciones que a continuación se presentan. Violaciones gravísimas a las normas penales (homicidios, estupros, robos a mano armada, etc.), cuando son cometidos por adolescentes pertenecientes a sectores de clase media y alta, pueden no provocar ninguna consecuencia negativa para sus autores, justamente por el hecho de poseer un entorno familiar, concurrir a instituciones educativas, etc. Por el contrario, suele suceder, que niños y jóvenes pertenecientes a los estratos más bajos de la sociedad sean ¨internados¨ (conviene no olvidar que esta última palabra constituye un mero eufemismo para designar la privación de la libertad) por la supuesta comisión ( la más de las veces no debidamente comprobada) de infracciones banales o incluso muchas a veces como una mera medida de ¨protección¨.
Carácter problemático de las respuestas del derecho penal
En términos estrictamente pragmáticos, la experiencia permite afirmar que la baja de la edad de la impunidad o no produce ninguna consecuencia real en el sentido de aumento de la seguridad ciudadana o en muchos casos, tiene efectos contraproducentes provocando una entrada más precoz de los jóvenes en los circuitos de la criminalidad adulta. Si el razonamiento de los propulsores de esta medida fuera cierto, la baja de edad de la imputabilidad a los 16 años, por ejemplo, provocaría que la criminalidad adulta reclute jóvenes de 15 y 14 años. La denominación de hipócrita a esta posición, se refiere al hecho de que, sobre todo aquellos que se auto denominan o son especialistas, no pueden desconocer el carácter problemático de las respuestas del derecho penal que la mayor parte de las veces crea más problemas de los que resuelve.
Paternalismo Ingenuo
Como reacción, tal vez no deseada, al retribucionismo hipócrita se ha desarrollado una segunda posición posible de ser denominado paternalismo ingenuo. Para esta última posición, el derecho penal no es nada. Se parte aquí, además de la suposición falsa y no demostrable, que afirma que los menores de 18 años son incapaces de cometer violaciones graves a las leyes penales.
En el hipotético caso de que estas fueran cometidas, no deberían ser objeto de ningún tipo de reproche jurídico, en la medida en que automática e invariablemente estarían denotando o tendencias patológicas o trivialidades propias de la edad. En ambos casos, cualquier respuesta jurídica firme, no sólo no sería apropiada sino que además sería inútil.
Resulta interesante observar el carácter sólo aparentemente antagónico de las posiciones aquí mencionadas. De hecho, subyace como elemento en ambas posiciones, un profundo desprecio por la infancia como verdadero sujeto de derechos. El retribucionismo hipócrita y el paternalismo ingenuo, son pruebas fehacientes de la consideración esquizofrenica del ¨menor¨, a veces objeto de la compasión y a veces como objeto de la represión.Menores delincuentes como vaga categoría sociológica:
La doctrina de la situación irregular
No es este el momento de reconstruir aquí en forma detallada las características de la doctrina de la situación irregular. Sí, es conveniente recordar, que en pocas áreas de la llamada ¨delincuencia juvenil¨. En el contexto de la doctrina de la situación irregular, no es posible usar el concepto de delincuente` sino entre comillas. En un contexto jurídico garantista, el término delincuente denota o debería denotar al autor (comprobado) de una conducta definida previamente en las leyes como crimen, falta o contravención. Ninguna vieja legislación de menores ha incorporado esta última perspectiva, ya que en realidad el carácter delincuencia de un menor se refiere casi exclusivamente o a rasgos de su personalidad o a la ( por otra parte supuesta, ya que casi nunca debidamente investigada) comisión de actos antisociales.
Acto antisocial
Qué constituye en realidad un acto ¨antisocial¨, es uno de los tantos misterios no develados que conforman el carácter esotérico del (no) derecho de menores. En este contexto, un ¨acto antisocial¨ es prácticamente una tautología. Un ¨acto antisocial¨ remite, en la mejor de las hipótesis, a las teorías peligrosistas de positivismo antropológico del siglo XIX. El concepto del ¨acto antisocial¨ y la competencia ilimitada del juez de menores que le otorgan las legislaciones basadas en la doctrina de la situación irregular, son dos aspectos que se complementan y refuerzan mutuamente contribuyendo decisivamente a la consideración del menor como un objeto, a veces de la compasión, a veces de la represión. Tal como se señalo anteriormente es posible que, en estricto cumplimiento a la ley, un adolescente -generalmente perteneciente a los sectores medio o altos- que hayan cometido un delito gravísimo y de naturaleza dolosa, no reciba ningún tipo de respuesta por el acto cometido. El hecho de poseer un entorno familiar por lo menos formalmente bien estructurado, la asistencia a una institución educativa, se convierten muchas veces en garantía de impunidad. Por eso cuando una cierta opinión pública (que generalmente es la menos pública de las opiniones) y más particularmente los medios de comunicación reproducen sin demasiada reflexión una trillada frase del ¨sentido común¨ que afirma ¨entran por una puerta y salen por la otra¨, a veces se tiene razón, sobre todo cuando se trata de estos casos. Lo que en cambio los medios de comunicación raramente dicen, es que muchos de los (infractores graves) que ¨salen por la otra puerta¨, lo hacen en estricto cumplimiento de las leyes de menores basadas e la doctrina de la situación irregular. Por el contrario, es posible que un menor -generalmente- perteneciente a los sectores más bajos y desprotegidos de la sociedad que hay cometido un hecho banal o bagatela o incluso un acto ¨antisocial¨ sólo posible de ser establecido en la cabeza de quien lo define, sea institucionalizado (un mero eufemismo para designar a la privación de libertad) por años, ya que desde los parámetros normativos de las leyes basadas en la doctrina de la ¨actuación irregular¨, dicho menor se encontraba en peligro moral o material (dicho sea el paso, otros dos conceptos misteriosos de la liturgia esotérica de la situación irregular).
Verdadera Justicia
Creo importante, en este lugar, dejar aclarado un punto de capital importancia. Es posible que un juez o funcionario del poder judicial reaccione al leer estas líneas diciendo ¨estas cosas jamás han pasado en mi juzgado¨, si eso es así desde ya mis más sinceras felicitaciones. Sin embargo el punto fundamental a resaltar es que no podemos dejar librada la producción de verdadera justicia al ámbito artesanal de la buena voluntad. Lo importante, nunca está de más reiterarlo, es que estas cosas podrían pasar en estricto cumplimiento de cualquiera de las leyes de menores basadas en la doctrina de la situación irregular) .
Comentarios
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judicial@uio.satnet.net
REVISTA JUDICIAL
PRINCIPALES MECANISMOS DE ADOPCION:
El camino adoptivo Dr.Alfredo Barragán
Abogado especialista en Adopciones
fafecorp@uio.satnet.netPese a que muy pronto se podría expedir el nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia (ya aprobado en primera por el H. Congreso Nacional) que cambiaría todo el procedimiento sustantivo y adjetivo de la adopción en el Ecuador es importante hacer una primera entrega sobre el procedimiento actual.
Principios
Iniciemos con ciertos principios como que la adopción en el Ecuador es plena e irrevocable, definitiva e incondicional.
Los hijos adoptivos se asimilan a los propios sin distinción con iguales derechos y obligaciones y la Constitución reconoce al hijo adoptivo como parte de la familia ecuatoriana.
La adopciónPara adoptar se requiere que el niño/a sea declarado apto para este fin. Igualmente los potenciales padres adoptivos deben tener una licencia de adoptabilidad.
Tanto el o los menores que van hacer adoptados deben estar declarados aptos para este fin por un Tribunal de Menores, único competente, (los Tribunales ahora con la Constitución forman parte de la Función Judicial y ya no del Ministerio de Bienestar Social). Igualmente el o los padres adoptivos deben tener su calificación de idoneidad para adoptar en el Ecuador, esta calificación la realiza el Departamento Técnico de Adopciones (oficina inherente a la Dirección Nacional de Protección de Menores del Ministerio de Bienestar Social). De esta manera ambos protagonistas de la adopción deben cumplir con los requisitos para este fin.
Los menores aptos para adopción
Son los declarados así por tener condición de expósitos, huérfanos o porque sus padres consienten en ello, pero siempre será un Tribunal quien lo resuelva. La declaratoria de abandono definitivo de un menor ( el vocable correcto sería niño o niña pues los estudiosos dicen que "menor" es despectivo) es un trámite en la que intervienen varios funcionarios en la etapa pre adoptiva; el niño generalmente interno en un instituto de protección debe ser investigado para determinar las causas de su abandono, para ello se publicará por la prensa -por tres ocasiones mediando ocho días entre publicaciones- un extracto de los antecedentes y del tramite de abandono para hacer conocer a la comunidad que si no hay alguien quien lo reclame con justa causa se lo declarará en estado de abandono definitivo y apto para ser adoptado o entregado en colocación familiar, al mismo tiempo el Servicio Judicial de Menores a traves de la trabajadora social del Tribunal que conoce la causa deberá emitir un informe muy importante en que se respaldará la declaratoria, también se pie que la DINAPEN, o Policía Especializada de Niños (ex Brigada de Menores) investigue los antecedentes fidedignos del niño/a en presunto estado de abandono.
En el caso de los huérfanos las cosas son mas rápidas por obvias razones. En cuanto al consentimiento de los padres biológicos autorizando la entrega de sus hijos en adopción, vuelve el Tribunal a intervenir pero con un informe investigativo del Departamento de Adopciones indicado. Ya hablaremos mas delante de por qué es negativa que la adopción en el Ecuador sea administrativa y al mismo tiempo judicial.
Los candidatos para la adopción
En cuanto a los candidatos para la adopción deben estos cumplir algunos requisitos básicos, fundamentalmente tener por lo menos 30 años de edad, (se reformó el artículo que exigía solo 25 años). Yo no estoy de acuerdo con el aumento de 5 años pues en la práctica se entorpece el deseo de decenas de padres que no pueden adoptar por no tener la edad mínima. Los reformistas creyeron que así protegían a los niños adoptados cuando en la realidad se demuestra que una edad menor en los padres es mas saludable para el adoptado.
En fin, basta que no adolezcan de enfermedad infecto contagiosa transmisible al adoptado o de alteración mental que pueda afectar su integridad. Solo los célibes que quieran adoptar del mismo sexo deberan tener 35 años para poder hacerlo. El equipo interinstitucional del Departamento de Adopciones compuesto por el área legal, sicológica y social investigarán a los candidatos y emitirán un informe aprobatorio para la calificación. En la calificación de los padres no interviene para nada el Tribunal , pues es un tribunal de menores y no de adultos.
El Programa General de Adopciones del Ecuador
Niños aptos y padres aptos para la adopción ingresaran al Programa General de Adopciones del Ecuador con el fin de que el Comité de Asignación compuesto de prestigiosos miembros como el Ministro de Bienestar Social o su delegado, el delegado de la Corte Nacional de Menores del Ecuador, el Jefe del Departamento Técnico de Adopciones entre otros estudien las carpetas (futuros padres e hijos) y procedan a empatarlos en adopción. Es este Comité el que asigna el niño/a a una familia. Bajo ningún concepto puede asignarse a una familia un niño que no esté declarado apto para ser adoptado. El Departamento de Adopciones con sede en Quito y las dos oficinas regionales (Austro y Litoral) son las encargadas de recibir las solicitudes de adopción nacional y darles trámite. Ya hablaremos sobre la adopción internacional cuya mecánica tiene otros tópicos.
En la solicitud los padres sí pueden tener preferencias sobre el sexo o requerimientos de edad, por ejemplo aspirar a un niño/a de 12 a 36 meses etc. Hay veces en que algunas parejas están dispuestas a aceptar un niño enfermo o con discapacidad, otros con diferencias étnicas.
Tabla de prioridades
Aunque la ley (mas específicamente un Reglamento especializado en adopciones) tiene una tabla de prioridades para la adopción por ejemplo se prefiere a parejas jóvenes que a las que bordean la tercera edad, o padres sin hijos frente a los que ya tienen conformada una familia. El indicado Comité de Asignación -con basta experiencia- hace justicia el momento de la decisión final que cuenta con el apoyo del personal del Departamento Técnico de Adopciones para ser debidamente asesorados sobre la mejor opción para el niño/a.
Los menores con disfunciones o discapacidades físicas o mentales tienen un trato especial dentro del programa y se los ubica como de "Difícil Adopción" para proponerlos urgentemente a familias (en este caso mas de carácter internacional). Triste es reconocer que en el Ecuador los interesados solo los quieren sanitos, bellos y en lo posible recién nacidos (salvo contadas excepciones).
Aceptación o negación
Una vez asignado el niño/a la pareja puede conocerlo y tiene 30 días para manifestar su aceptación o negación por escrito, en este caso motivada. Se conoce de padres que rechazan la asignación por "falta de empatía", que no es otra cosa que un "no me gustó el niño". Las autoridades saben muy bien que todos los niños son iguales y que el color de la piel o sus antecedentes nada deben influir , pues para ello han preparado a los padres adoptivos. Por lo tanto cuando una pareja rechaza a un niño sin motivo, muy difícilmente podrá seguir en el programa con la misma esperanza . Claro que si los padres son blancos y el Comité asigna un niño negro, hay una justificación razonada, como si los padres han solicitado un niño sano y les asignan uno enfermo. Aunque el Comité es muy cauto para no cometer errores en la práctica se dan estos casos humanos.
La etapa adoptiva
Aceptada la asignación se procede a entrar en la etapa adoptiva, que es la que conoce exclusivamente el Tribunal de Menores quien en sentencia decreta la adopción. En este caso los padres acudiran con su demanda de adopción y todo el expediente preadoptivo entregado por el Ministerio de Bienestar Social conjuntamente un informe técnico final que deben presentar al proceso de adopción. El Presidente del Tribunal les convoca a una audiencia de adopción y resuelve en sentencia. Los padres con la resolución ejecutoriada acudirán al Registro Civil a inscribir a su hijo/a y obtener la nueva partida de nacimiento, pues la anterior del niño -por su seguridad- debe desaparecer o ser cancelada.
Visitas al año
La última etapa de la adopción es la obligación que tiene los padres de permitir una o dos visitas al año (por los subsiguientes 2 años desde la expedición de la sentencia ) al personal interinstitucional del departamento de adopciones para que ausculte o haga un seguimiento de la vida adoptiva del niño/a. La traba principal es que si la adopción en el Ecuador es plena (irrevocable) ya no hay diferencia entre hijos biológicos o adoptados, por lo tanto bien pueden los padres no permitir ser investigados pues es un atropello a su privacidad amparada en la Constitución Política del Estado.
Hemos tratado brevemente las generalidades de las etapas pre adoptiva, adoptiva y post adoptiva, en nuevo artículo vamos a ahondar específica y detalladamente en el bello mundo de las características de la adopción.
