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Los
incidentes y cuestiones incidentales en la Legislación
Civil Ecuatoriana
Dr.
Emilio Velasco Celleri.
Expresiones
de la Ley para designar al proceso
En el Código de Procedimiento
Civil se emplean varias expresiones para designar al proceso
civil, así: juicio (definido por el artículo 61),
pleito, causa (que emplean entre otros los artículos 871,
motivo cuarto) litigio (artículo 193) (proceso empleado
entre otros por el artículo 871- motivo diez - 863, contienda).
Fuera de estas designaciones hay una que no encaja con la ley
ni con la gramática, sino con la vulgaridad y contra sentido,
muy empleada por algunos jueces y magistrados, cual es "en
la especie" para singularizar la causa que se está
juzgando.
Muchos de los vocablos señalados atañen al objeto
del proceso, o más bien a la relación material
de la acción.
Hago este preámbulo, porque también con los incidentes
y las cuestiones incidentales, acaece lo mismo, al extremo de
que en algunas disposiciones se emplea en vez de incidente la
palabra artículo; y al tratarse de la cuestión
incidental, se confunde esta con los conflictos que se producen
en cada proceso.
Incidente es un acto accesorio de la causa principal, que requiere
de un trámite y resolución especial, en algunos
casos, dentro del mismo juicio, resolución que se la puede
reservar para el momento de dictar sentencia, cuando no cause
gravamen irreparable a las partes; mientras que cuestión
incidental es la que provoca un tercero, ajeno antes a la controversia,
tercero que tiene pretensiones diferentes a los intereses de
los primitivos litigantes, esto es actor y demandado, lo que
acontece con las tercerías de dominio o de mejor derecho.
En el Código de Procedimiento Civil, a pesar de que no
se hacen estas distinciones, hay base suficiente, para diferenciar
entre procedimiento incidental y cuestiones incidentales.
El
objeto del incidente
Es por regla general una situación
surgida, dentro del proceso o causa y que afecta a uno de los
litigantes, deteniendo el avance del juicio; y por esto no tendría
consideración, una cuestión que constituya parte
de la resolución de fondo, por ejemplo la ligitimación
activa o pasiva en la causa, que se refiere al derecho del actor
o a la posición del demandado frente a la acción.
Conforme a lo dicho puede afirmarse que estas dos clases de alegaciones
tienen su propio procedimiento, así: las cuestiones incidentales
en su sentido lato (natural y obvio), que surgen en el curso
del proceso, que constituyen antecedentes lógicos del
asunto principal, o por el principio de concentración,
deben ser resueltos por el juez en la sentencia, sin que se admita
procedimiento separado ni resolución independiente; como
acontece con la tercería de mejor derecho en el juicio
ordinario; mientras que en el significado legal que son las cuestiones
que se producen en el proceso, derivadas del mismo o relativas
a la causa, requieren una resolución especial, con trámite
no simultáneo, con pretensión distinta a la de
los litigantes primitivos, son cuestiones que deben sustanciarse
en procedimiento especial como la oposición del tercero
al remate de un bien mueble o inmueble, mediante la acción
de tercería excluyente, o con la pretensión de
tener mejor derecho que el actor o demandado, lo que constituya
una incidencia del proceso de ejecución o del juicio ordinario
que se tramita por la vía declarativa, deviniendo la tramitación
en otro proceso o cuaderno, o dentro del mismo juicio, pero con
alcance diferente al simple incidente que se suscita en un juicio.
Otros
Criterios
Este ilustre procesalista, Dr.
Víctor Manuel Peñaherrera respecto de los incidentes,
en su obra "DERECHO PRÁCTICO CIVIL Y PENAL".
- Tomo III, páginas 12-20, dice:
"En el curso de la discusión judicial pueden presentarse
cuestiones nuevas, relativas ya al juez o las partes, ya a los
medios de defensa empleados por estas o a las providencias de
aquel, y al asunto mismo controvertido", y añade,
"de los incidentes, unos demandan resolución previa,
esto es, son de tal naturaleza que sin decidirlos previamente,
no puede continuar la causa; otros versan sobre cuestiones accesorias,
que bien pueden ventilarse al mismo tiempo que la principal,
y decidirse en la sentencia".
Más adelante trata de la influencia en el procedimiento
de las reglas y principios a que deben sujetarse los incidentes,
sin que señale los dos tipos de cuestiones incidentales,
que otros autores los tratan en el sentido que indico más
arriba.
El DR. Víctor Manuel Peñaherrera,
es contrario a que se prohiba los incidentes, en toda clase de
juicios, pero con posterioridad a su obra se limitaron los incidentes
en algunos procedimientos como lo veremos más adelante.
También tomamos en cuenta que el Dr. Peñaherrera
sostiene que algunos incidentes "son de tal naturaleza que
sin decidirlos previamente, no puede continuar la causa",
pero esto ya no tiene vigencia, porque con la reforma al Código
de Procedimiento Civil de 1972 se suprimió el trámite
previo de las excepciones dilatorias en el juicio ordinario,
y se dispone que "el demandado tendrá el término
de 15 días para proponer las excepciones dilatorias y
perentorias, las cuales se resolverán en sentencia"
según el artículo 406 del Código de Procedimiento
Civil; desapareciendo así las cuestiones incidentales
previas o de previo pronunciamiento en el juicio ordinario.
Reglas
y principios a que deben sujetarse los incidentes
El mismo Dr. Peñaherrera
propone reglas a las que deben sujetarse los incidentes, así:
a. El incidente debe tener relación directa con
el asunto que se ventila, en la forma y en el fondo;
b. Los incidentes, que aunque relacionados al asunto,
son incompatibles con el estado o naturaleza de la causa, deben
ser rechazados;
c. En algunos casos el incidente debe recibirse a prueba.
Es evidente que este criterio del Dr. Peñaherrera, está
vigente, debiendo añadirse que los asuntos incidentales,
como la pretensión de mejor derecho o del dominio de una
cosa que se embarga, es diferente al asunto que se ventila, y
se tramita por cuenta separada, aunque corresponde su conocimiento
al mismo juez.
Ambito
de los incidentes y cuestiones incidentales
Los incidentes en general pueden
proponerse en cualquier estado de la causa, y pueden referirse
a cualquier actividad procesal, porque el desarrollo del proceso
es variado y complejo, y por lo mismo se dificulta indicar el
objeto del incidente, en sentido lato; y dictar su reglamentación
jurídica para limitados casos "de cuestiones incidentales"
como en las tercerías excluyentes de dominio y de mejor
derecho, como en el caso de las tercerías coadyuvantes,
que tienen procedimientos especiales, debiendo incluirse entre
estas "la reclamación del tercero perjudicado".
En relación a lo dicho es aceptable la definición
de los procesalistas italianos que dicen:
"Incidente (o cuestión incidental) es cualquier demanda
u oposición formulada por las partes o un tercero, cerca
de lo cual se suscita un contraste".
No todas las actuaciones de las partes dan lugar a incidentes
porque no producen contrastes, de modo que la discusión,
de lo principal continua regularmente, porque el incidente en
casos de discusión, contraste u oposición a una
petición o providencia del juez.
Para tener una idea clara del incidente procesal en sentido lato
recordemos los incidentes referentes a los testigos (tachas,
repreguntas, comisión o deprecatorio, etc.); la confesión
(prevención para la comparecencia, declaratoria de confeso,
comparecencia por medio de agentes judiciales); a los peritos
o intérpretes "caducidad, error esencial, aclaración
del informe, etc.".
Cuando se presentan terceros con demandas encaminadas a pedir
una decisión autónoma (tercería de dominio
o de mejor derecho), reclamación de la inclusión
de cosas en un inventario o partición, por parte del juez,
este debe ceñirse a las normas establecidas en la ley
para dirigir la actuación de las partes y del mismo juzgador,
de manera que todo converja hacia el objeto del proceso que debe
quedar libre de todo obstáculo.
Las resoluciones de los incidentes que tienen relación
con el asunto que se ventila, consisten en meros decretos, en
autos o sentencias debiendo las dos últimas providencias
ser motivadas.
En los casos de aclaración o ampliación de sentencia
de autos o decretos, la providencia es conclusiva de los procedimientos
incidentales, irrevocable y preculsivo, según el artículo
295 del Código de Procedimiento Civil.
Casuística
de los incidentes y de las cuestiones incidentales
Parece contradictorio y confuso
que se hable de estas dos situaciones, como en sentido diferente;
como lo hemos visto, en sentido lato y en sentido estricto, pero
en la práctica y en el recorrido del Código de
Procedimiento Civil y de los códigos sustantivos encontramos
que si es valedera la distinción. Hay cuestiones incidentales
previas y prejudiciales y cuestiones incidentales de simultánea
tramitación en el proceso principal.
Son incidentes previos los de competencia que se pueden producir
declinando la competencia o provocando el juicio de competencia
ante el juez del fuero de quien reclama, conforme al artículo
12 del Código de Procedimiento Civil, para el primer caso
y la Sección 24a del mismo Código. En el primer
caso debe proponer la excepción declinatoria de incompetencia
dentro del término legal artículo 103 del Código
de Procedimiento Civil; mientras que el segundo caso (artículos
863 al 970 del CPC), tiene tramitación autónoma,
ante la Corte Superior o Suprema, mediante la provocación
del juez o de una de las partes.
La recusación o excusación, prevista en los artículos
871 al 904 del CPC; las medidas cautelares fuera del juicio ejecutivo
se ventilan en trámite independiente del juicio principal,
y no detienen el curso del litigio aunque se produzcan durante
el trámite del mismo.
Según la naturaleza del
proceso hay cuestiones incidentales materiales o sustantivas
como en el saneamiento por evicción, en cuyo caso el comprador
hará citar al vendedor para los efectos del artículo
1810 del Código Civil; en la forma determinada en el artículo
98 del CPC. Esta cuestión incidental se anexa al juicio
principal, es obligatoria y se la resuelve en sentencia; tiene
su propia tramitación al iniciar la acción con
particularidades especiales, para la citación y proposición
de excepciones. El artículo 9 del CPC, prorroga la competencia
del juez que conoce de la causa sobre venta de una cosa mueble
o raíz, para el caso de evicción.
Las tercerías de que trata
la sección 3a del CPC, que se divide en dos párrafos,
deben considerarse como cuestiones incidentales en sentido estricto,
cuestiones que se resuelven por el mismo juez que conoce de lo
principal, ora se proponga en juicio ordinario, ora en ejecutivo.
Trámite
de los incidentes y cuestiones incidentales
No todos los incidentes tienen
el mismo trámite, así:
a. El reclamo del tercero perjudicado, se tramita en cualquier
instancia como incidente dentro del mismo juicio (artículo
502 CPC);
b. Las tercerías de mejor derecho o coadyuvantes en el
juicio ordinario, solo pueden proponerse en primera instancia,
antes de sentencia, debiendo notificarse al actor y al demandado;
y después de cumplirse con la citación y el término
para contestar el incidente sigue sustanciándose el juicio,
suspendiéndose solo, hasta que se vence el término
desde que se presentó la tercería hasta que fuere
contestada por el actor y el demandado. Se entiende esto último,
el vencimiento de término que se les concede para la contestación
porque uno de los dos puede no contestar, trabándose el
incidente, con la contestación en rebeldía. El
tercerista debe considerarse como parte en el juicio, aumentándose
los sujetos del proceso, junto con el objeto o pretensión
material. Todo lo que se relacione con las dos tercerías,
la de mejor derecho y coadyuvante se debe resolver en sentencia
(artículos 505, 506 y 507 del CPC).
c. En el juicio ejecutivo abundan los incidentes sobre todo en
la fase de ejecución. En este juicio hay tres casos de
cuestiones incidentales que se sustancian en el mismo proceso:
el uno referente al secuestro de bienes muebles, que trata el
inciso segundo del artículo 509 del CPC; el otro la tercería
coadyuvante que está prevista en los artículos
510, 511 y 512 del CPC; y la tercera cuestión incidental
a tramitarse con autonomía del juicio ejecutivo es la
prescrita en los artículos 513 y 514 del propio código,
salvo lo dispuesto en el artículo 515 de tal código,
que suspende el proceso de la vía de apremio, tercería
o cuestión que también la acepta el Código
Tributario en sus artículos 179 y 180.
El artículo 512 del CPC,
que trata de la decisión sobre la legalidad y preferencia
de los créditos y adjudicación del producto del
remate, puede tener dos alternativas: la primera "si se
ponen de acuerdo" (las partes concurrentes, ordenará
en el mismo acto que se cumpla lo convenido). En caso contrario,
sustanciará la causa ordinariamente, principiando por
recibirla a prueba por el término de seis días,
si hubiere hechos justificables. Si no los hubiere, (el juez
pronunciará sentencia).
Este incidente, no se lo tramita
independientemente, sino en la fase de ejecución del juicio
ejecutivo y los demás sumarios.
En el artículo 556 del
propio código, establece que en caso de discordia sobre
la calificación de créditos, el juez la sustanciará
y resolverá el asunto o asuntos en conflicto en juicio
verbal sumario, son los recursos inherentes a este procedimiento,
y que lo mismo se hará en caso de que no hubiere acuerdo
acerca de la prelación de créditos o en el que
el juez estime que la prelación acordada por los acreedores
fuere contraria a la ley; a menos que el acreedor o acreedores
a quienes perjudique el acuerdo, se allanaren con este, para
cuyo efecto el juez les oirá previamente. En este caso,
el desacuerdo y otros hechos, se resuelve por el mismo juez,
en el mismo cuaderno, sin que se suspenda la ejecución
del concurso de acreedores.
Otras
cuestiones autónomas o incidentes
La legislación ecuatoriana
ofrece varios ejemplos de estas cuestiones en varios de sus pasajes,
que las enumero ligeramente:
- Formación de inventario
y tasación de los bienes de la sociedad conyugal,artículos
195 y 196 del Código Civil);
- La división de los bienes
sociales que se sujetan a las reglas dadas para la partición
de bienes hereditarios (artículo 206 Código Civil).
- Audiencia para acordar la situación
en que deben quedar los hijos menores de edad, después
del divorcio (inciso 2 del artículo 107 del CC).
- Modificación de la providencia,
en lo referente al cuidado, educación y alimentos de los
hijos menores (inciso 2 de la sexta regla del artículo
107 del CC);
- Nombramiento de tutor o curador,
a falta de madre o si esta hubiere fallecido o estuviere en interdicción
según el artículo 270 del CC.
- Nombramiento de curador al
hijo que lo necesitare, para que lo defienda, en el caso de la
reclamación de paternidad del hijo concebido dentro del
matrimonio, ya sea hecha por el marido o por otra persona (artículo
248 primer inciso del CC).
- Nombramiento de curadores para
pleito o ad litem, que son dados por la judicatura que conoce
del pleito (inciso 2 del artículo 573 del CC).
- Todo el que intente litigar
o esté litigando con un incapaz, podrá provocar
el nombramiento de curador ad litem (artículo 754 del
CPC).
La
forma del nombramiento del curador o del tutor
Este nombramiento está
previsto en el artículo 753 del CPC, y puede darse para
todos los casos antes indicados.
Excusa
de los tutores o curadores
En todos los casos de nombramiento
de curador pueden suscitarse inconvenientes o trámites
sobre las incapacidades excusa y revocación del nombramiento
de lo guardadores; debiendo considerarse estos casos como incidentes
del nombramiento de tales guardadores, porque el texto de los
artículos 777 al 786 del CPC, dan margen para que se consideren
como involucrados en el juicio principal.
Todos estos casos, se tramitan sumariamente, y el juez debe observar
las reglas dadas para el efecto.
1. Si la demanda no reúne los requisitos que se
determinan en los artículos 71 y 72 del CPC, el juez debe
provocar el incidente para que el actor complete o aclare la
demanda en el término de los tres días; y si no
lo hiciere se abstendrá de tramitarlo, por resolución
de la que podrá apelar únicamente el actor (artículo
73). Este es un incidente que lo prevé la ley y que lo
debe aplicar el juez.
2.
La acumulación de autos es una cuestión
incidental que debe ser solicitada por parte legítima,
esto es por los que intervienen en los juicios cuya acumulación
se pide, en los cuatro casos indicados en el artículo
112 del CPC.
El trámite de esta cuestión según el criterio
de la Corte Suprema, acatado por todos es el siguiente: "el
juez para disponer la acumulación de autos, debe proceder
con conocimiento de causa, concediendo para el efecto un término
probatorio para que se justifique si la acumulación solicitada
se encuentra en alguno de los casos del artículo 112.
Si se omite esta solemnidad, el proceso es nulo, según
la regla quinta del artículo 355 del CPC.
3.
Las tercerías excluyentes en el concurso de acreedores,
se sustanciarán y resolverán en la misma causa
que las que se producen en juicio ejecutivo, según el
artículo 557 del CPC.
4.
En el concurso de acreedores hay otras cuestiones incidentalesademás
de las ya indicadas, como son:
a.
El convenio;
b. La nulidad y resolución del convenio (artículos
559 al 580 del CPC);
c. La liquidación de activo y pasivo de la masa
de bienes a falta de convenio, según los artículos
581 al 601 del CPC; y,
d. La rehabilitación de insolvente o fallido conforme
a los artículos 606 al 613.
*
5. En los asuntos sucesorios hay varios incidentes señalados
en la ley, así en el juicio de inventario el trámite
sumario para tramitar las observaciones al inventario y la reclamación
sobre propiedad o dominio de bienes incluidos en el inventario,
que se las tramita en juicio ordinario, en cuaderno separado
ante el mismo juez, los dos casos están previstos por
el artículo 647 de CPC.
6. En la partición de bienes las cuestiones previas,
deben presentarse como incidentes anteriores a la división,
según los artículos 652 a 657 del CPC; las reclamaciones
de terceros sobre la propiedad de bienes materia de la partición
son verdaderas tercerías que se deben tramitar en cuaderno
separado, con trámite ordinario, ante el mismo juez, pero
con ello no se obsta la continuación del juicio de partición
según el artículo 652 del CPC.
En el mismo juicio ejecutivo, se destacan incidentes, con el
afán de proteger la seguridad jurídica de las personas,
por lo que hay tipicidades que merecen ser tomadas en cuenta,
así:
a. La nulidad del remate, que es taxativa, porque contiene
el artículo 482 del CPC tres casos que pueden ser alegados;
y además es limitativa, porque de conformidad con el artículo
483 del mismo código, esta nulidad solo podrá ser
alegada antes de que se dicte el auto de adjudicación
de los bienes rematados. Esta misma disposición establece
el trámite del incidente y la facultad para apelar ante
la Corte Suprema de lo que resolviere el juez.
Es evidente que esta nulidad es "un mero incidente del juicio
ejecutivo", según la reforma del 25 de octubre de
1923, ya que antes la nulidad era tramitada en juicio ordinario;
b.
La tradición material prescrita en el artículo
489 del CPC, puede ocasionar incidentes y en previsión
de esto, la última parte de artículo dice "las
divergencias que ocurran se resolverán por el mismo juez
de la causa", y en la práctica se produce un sin
número de incidentes, como por ejemplo el desalojo de
personas que están en la tenencia de la cosa rematada,
como arrendatarios, usufructuarios, etc.
Algunos
incidentes que nos son de competencia del juez o funcionario
que actúa en un procedimiento judicial
La tercería excluyente
de dominio no es materia de conocimiento del "respectivo
recaudador", quien cuando se la propone debe suspender el
juicio coactivo que se lo remitirá al juez ordinario de
la sección territorial en que ejerce el cargo el recaudador,
según el artículo 1012 del CPC.
Hay otros incidentes que se producen cuando el depositario judicial,
es llamado a rendir cuentas de su administración, lo que
está previsto tanto en el artículo 1068 del CPC,
como en el artículo 141 de la Ley Orgánica de la
Función Judicial. Aquel artículo es de confusa
redacción, porque da margen a interpretar que todo incidente
en cualquier juicio debe tramitarse verbal y sumariamente, lo
que se disipa con el texto del artículo 141 de la Ley
Orgánica de la Función Judicial, que dice "la
rendición de cuentas del depositario y todo incidente
o reclamación, que se suscitare, se resolverá en
juicio verbal sumario, en cuaderno separado y ante el propio
juez" y no como algunos abogados creen que el artículo
1068 del CPC, es aplicable a todo incidente que se produzca en
todo juicio, lo que traería como consecuencia que nunca
se pueda resolver un caso.
Disposiciones
que prohiben la formulación de incidentes o "artículos"
A veces el CPC emplea la palabra
artículo, como sinónimo de incidente, lo que es
una mala aplicación terminológica, que no ha sido
corregida en nuestra legislación, ventajosamente la Corte
Suprema la aclara en algunos fallos.
Esta prohibición a modo
de ejemplo, está consignada en los siguientes artículos:
en el artículo 94 del CPC, que dice que "en las citaciones
y notificaciones no se admitirá a las partes alegatos
y excepciones"; en el artículo 580 del Código
de Trabajo, que trata de la excepción de incompetencia
dice que "en los juicios de trabajo la incompetencia del
juez podrá alegarse solo como excepción" impidiendo
que se admita el juicio de competencia, sino solo la declinatoria
prevista en el artículo 12 de CPC; según el artículo
114 del CPC, "no se decretará la acumulación
de autos en los tres casos previstos en la disposición",
y según la jurisprudencia GJ XII, página 2181,
"si l concurso de acreedores es un sumario, no es posible
la acumulación de dos de concurso de acreedores, seguidas
contra el mismo fallido que no se allane al procedimiento incidental,
por lo dispuesto en el numero segundo del artículo 114;
no se acumulan al concurso de acreedores los procesos que se
siguen por acreedores hipotecarios, desde luego si estos prefieren
exigir por separado el pago de sus créditos; tampoco se
permite la acumulación de autos en los juicios ejecutivo
y demás sumarios; también el artículo 219
de la Ley del Seguro Social obligatorio, excluye la posibilidad
de "incidentar la acumulación".
El juez rechazará, aún
de oficio, toda solicitud que sin fundamento legal tienda a impedir
o retardar la práctica de la confesión, según
la última parte del inciso primero del artículo
131 del CPC.
El artículo 337 del CPC prohibe "al juez formar artículo"
que hubiere concedido recurso de apelación.
El artículo 344 del mismo
código no permite incidentes cuando se trata de la apelación
de autos, decretos y sentencias de los juicios ejecutivos y demás
sumarios, lo que se colige de los términos "el Ministro
de Sustanciación pedirá los autos y los pasará
a Tribunal, para que los resuelva sin otro trámite".
Esta disposición, ha dado margen para que la Corte Suprema
considere que el Tribunal Superior "debiendo fallar por
los méritos del proceso, ha hecho uso de la facultad del
artículo 122 que le permite al juez de la causa que carece
de los medios de convicción de las pruebas de oficio para
la justa resolución del litigio", procede ilegalmente.
En el juicio de alimentos, concluido
el término de cuatro días, previsto en el inciso
segundo del artículo 775 del CPC, no se admitirá
al demandado solicitud alguna ni aún la confesión,
mientras no se resuelva sobre la pensión provisional.
En el juicio verbal sumario,
hay varias disposiciones, que impiden los incidentes, pero al
mismo tiempo si se produjeren estos, los artículos 859
del CPC y 603 del Código de Trabajo, establecen que "ningún
incidente que se suscitare en este juicio, sea cual fuere su
naturaleza podrá suspender el trámite. Todo incidente
será resuelto al tiempo de dictar sentencia".
En las diligencias preventivas no se admitirán a las partes
"ningún artículo" según el artículo
937 del CPC, disposición que ordena al juez que debe rechazarlo
de plano.
Trámite
de los incidentes
Como ya lo vimos, los incidentes
se tramitan de acuerdo con la causa que se esté juzgando
y su naturaleza, pero el juez en la mayoría de los casos
debe cuando hay hechos justificables conceder un término
de prueba, en atención al numeral quinto del artículo
355 del CPC.
La inobservancia de esta disposición, traería como
se indica anteriormente la nulidad del proceso por violación
de trámite según el artículo 1067 del CPC.
Artículo
publicado en la Revista Jurídica de la Pontificia Universidad
Católica del Ecuador
http://www.derecho-puce.com/revista/revista.html
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