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El principio
de oportunidad
frente al principio de legalidad
Por: Dra.
Mariana Yépez Andrade
Marianay@uio.satnet.net
Introducción
La crisis de la administración
de justicia penal en la mayoría de países de Latinoamérica
fue la principal motivación para que se den los procesos
de reforma orientados al cambio del sistema inquisitivo escrito,
al acusatorio oral, con todas las proyecciones que ello implica.
Podría entenderse que
la crisis se mantiene por falta de respuesta oportuna a la sociedad
ante las prácticas obsoletas propias de esquemas en los
cuales todavía se mantienen rezagos de la tradición
escrita y no se ha delimitado debidamente las funciones de los
Organos del Estado involucrados en la investigación, en
la persecución del delito y sus responsables, al igual
que en la sanción o absolución de los mismos.
La separación de la atribución
investigadora de la de juzgamiento ha sido tratada en foros internacionales,
así en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
para el procedimiento en materia penal, se consigna como uno
de los principios generales del proceso.
Por otra parte, la oralidad constituye
un medio para el cumplimiento de las características del
proceso, y es un derecho que trasciende a toda la dinámica
probatoria en la etapa del juicio, como garantía de la
inmediación, contradicción, igualdad y en definitiva
del litigio adversarial en condiciones de transparencia y equidad.
El juicio oral es un derecho
central del debido proceso, como se infiere del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos , de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos , y de la Convención
Europea , que establece que el derecho a ser oído, debe
ser visto como la noción genérica de salvaguardia
del resto de garantías específicas. La jurisprudencia
del Comité de Derechos Humanos del Pacto, determinó
que el juicio es una audiencia oral y pública.
En consecuencia, la oralidad
es un derecho de todas las personas para ser oídas por
un tribunal. Sin embargo, pretender que todos los investigados,
acusados o imputados, sean sometidos a juicio oral es una utopía.
Concretamente en Ecuador no es posible hacerlo por diversas
razones que van desde las formalidades como la carga de trabajo,
el inadecuado diseño administrativo de juzgados, tribunales,
fiscalías y policía, hasta la carencia de respaldo
jurídico o la falta de claridad de las normas legales
que permiten desarrollar a plenitud la oralidad y la discrecionalidad
en el ejercicio de la acción penal pública como
una herramienta útil en el sistema acusatorio.
En el país es preciso
que se den profundas transformaciones de orden legal, cultural,
y aún económico, para la implementación
de una política penal que genere agilidad en la justicia,
el respeto a las garantías del debido proceso, a los derechos
fundamentales de las personas y que atienda las necesidades de
las víctimas con miras a la reparación de los daños
ocasionados por el delito, sobre la base de reglas claras como
la aplicación del principio de oportunidad relacionado
con la legalidad y la equidad.
Tales cambios pueden generar
a mi entender lo siguiente:
a) Dar
respuesta a todos o a la mayor parte de los casos que ingresan
a las Fiscalías por cualquier medio;
b) Atender
de mejor manera los casos que presenten complejidades;
c) Dedicación
especial a los delitos más graves, como aquellos cometidos
por o desde los órganos del Estado;
d) Encontrar
modos de satisfacer los intereses de quienes han resultado ser
víctimas de delitos, especialmente los que se refieren
a la propiedad, a las personas y a la integridad sexual;
e) Brindar
soluciones alternativas a la sanción penal y evitar la
revictimización producida por falta de capacitación
de los operadores de justicia;
f) Evitar
la lentitud del sistema, y faltas expectativas que puede determinar
la reforma.
Legalidad
Uno de los principios del proceso
penal es el de legalidad, el cual comprende la legalidad del
delito, de la pena y del proceso, lo que según el Dr.
Alvaro Pérez Pinzón "quiere decir que iniciado
el proceso, no puede ser suspendido, interrumpido, modificado
ni suprimido, salvo los casos que permiten querella o petición
de parte, y los criterios vinculados al principio de oportunidad.
Conviene precisar el sentido
de este principio en la legislación interna. Al efecto,
el Código de Procedimiento Penal señala que el
proceso solo puede suspenderse o concluir en los casos y las
formas establecidas expresamente por ese Código; además
de que el juicio debe continuar ininterrumpidamente hasta su
conclusión, siendo de especial interés para el
caso, el hecho de que si hubiere desistimiento de la acusación
particular, el proceso debe continuar sustanciándose con
la intervención del Ministerio Público.
De acuerdo con la Constitución
Política, el Fiscal debe prevenir en el conocimiento de
las causas, correspondiéndole dirigir y promover la investigación
preprocesal y procesal penal, siendo su obligación acusar
si hubiere fundamento ante los jueces y tribunales competentes,
e impulsar la acusación en la sustanciación del
juicio.
Cabe destacar que en el Código
Procesal Penal, como principio fundamental, se trata a la legalidad
como legalidad criminal, penal, o garantía jurisdiccional
(nullum crinen sine lege; nulla pena sine lege.)
Esta concepción difiere mucho de la doctrina sobre la
irrenunciabilidad de la acción que está íntimamente
ligada a la reacción inmediata del Estado frente al delito
a través de sus órganos competentes: Ministerio
Público o Administración de Justicia y llegar
a la sanción correspondiente. José Cafferata identifica
al principio de legalidad indicando que "todo delito de
acción pública debe ser ineludiblemente investigado,
juzgado y castigado (por cierto, si corresponde)". Reconoce
las características de inevitabilidad y de irretractabilidad.
La primera que significa poner en marcha el mecanismo estatal
para la investigación, juzgamiento y castigo frente a
la hipótesis de la comisión de un delito, "sin
que se pueda evitar de ninguna manera o por ninguna razón
que esto así ocurra". La irretractabilidad es complementaria:
una vez iniciada la persecución penal estatal, no puede
interrumpirse, suspenderse, ni cesar "hasta que se agote
la pena que se hubiere impuesto mediante el dictado de una sentencia"
No obstante, del texto del Código
Procesal Penal aparece que es obligación del Estado investigar,
acusar si hubiere fundamento y de juzgar todos los delitos de
acción pública. Conviene aclarar que desde el punto
de vista del ejercicio de la acción penal, ésta
puede ser: pública de instancia oficial, pública
de instancia particular; y, privada, debiendo intervenir el Ministerio
Público obligatoriamente en los casos identificados como
de instancia oficial, en tanto que en los de instancia particular
se requiere que haya iniciativa del ofendido para luego continuar
oficiosamente. Cuando la acción es privada la persecución
del delito solo está sujeta a la voluntad del agraviado.
El principio de legalidad tiene
por tanto dos presupuestos: a) la obligación de los representantes
del Ministerio Público (los Fiscales) para investigar
todos los casos, a menos que sea evidente que no sea delito,
o se trate de delitos de acción privada, o haya impedimentos
para hacerlo: prejudicialidad o motivos de procedibilidad; b)
la obligación de los Tribunales de lo Penal de llevar
a cabo la etapa del juicio, si es que hubiere acusación
fiscal, y por ende auto del Juez que disponga el paso del proceso
a dicha etapa procesal.
En síntesis, el principio
de legalidad procesal crea el deber del Fiscal de conducir la
investigación del hecho y la identificación de
las personas que pudieren estar vinculadas al mismo, a menos
que haya sido imposible hacerlo y, el consiguiente deber de los
Organos de la Administración de Justicia de continuar
el trámite, pues no le es permitido interrumpir o suspender
el proceso y menos aún admitir conciliaciones.
Ni a los Jueces ni a los Fiscales
les es permitido invocar criterios tomando en cuenta la levedad
o gravedad del delito, ni la necesidad de la pena para sustituirla,
dejarla sin efecto, o suspender provisionalmente el juicio.
En el transcurso de la última
década del Siglo XX, algunos países se han incorporado
a la reforma procesal penal y como parte de ella, se ha conceptualizado
o reconceptualizado el principio de oportunidad que naturalmente
se opone al de legalidad.
Ecuador que adoptó la
reforma parcial en enero del 2000 y la puso en total vigencia
en julio del 2001, no previó la posibilidad de apartarse
del principio de legalidad, toda vez que no contempla de modo
expreso el principio de oportunidad. Este criterio impone la
obligación de buscar sanciones en todos los casos, con
sustento en teorías absolutas de la pena y de la necesidad
de aplicar con igualdad el derecho penal.
La interpretación dada
al principio de legalidad procesal sin tomar en cuenta excepciones
ha originado acumulación de casos por la imposibilidad
de ser atendidos, caotizando el sistema, con la expectativa de
un colapso en el futuro, por no tener salidas alternativas al
juicio.
"La aplicación del
principio, por lo demás, contribuye al desarrollo regular
de prácticas de la justifica penal completamente ilegítimas.
La persecución penal obligatoria, al no permitir distinción
alguna en el tratamiento de los casos penales, satura la justicia
penal y contribuye a determinar un proceso de selección
manifiestamente irracional."
La rigidez del principio de legalidad
procesal impone la persecución del delito, siendo erróneo
aspirar que los Fiscales y los Jueces apliquen el derecho penal
en forma igualitaria y en todos los casos, ello se contradice
con las "cifras negras de la criminalidad" que maneja
el Ministerio Público y la Administración de Justicia.
En los resultados, ese principio
que rige con independencia de circunstancias particulares busca
el juicio y la sentencia como única forma de concluir
el proceso imponiendo condenas, aún cuando todo parece
recomendar lo contrario porque se deja de lado los intereses
y necesidades de las víctimas.
Es indudable que no hay posibilidades
físicas para perseguir todos los delitos con sujeción
al principio de legalidad, razón por la cual los Códigos
Procesales Penales (excepto el de Ecuador) han consagrado el
principio de oportunidad que tiende a lograr el descongestionamiento
de la justicia penal en el área investigativa y jurisdiccional.
Hay un reconocimiento consensuado
respecto de la imposibilidad de los sistemas judiciales de atender
a todos los delitos, por lo que al no haber consagrado el Ecuador
el principio de oportunidad, y con el afán de atender
oportunamente a los usuarios de la justicia penal, el Ministerio
Público ha creado modelos de distribución de trabajo
con unidades especializadas por materias y principalmente una
que se encarga de receptar las denuncias para calificarlas inicialmente
si son viables o no para realizar la investigación, con
lo que se ha logrado filtrar un número considerable de
casos que claramente se advierte que no tenían futuro,
como los casos de robos callejeros o asaltos a domicilios, en
los que no hay ninguna posibilidad de identificar a los responsables.
Oportunidad
La obligación del Estado
de perseguir y castigar todo delito, propia del principio de
legalidad tendría excepciones de orden práctico
y teórico, entre las que cuentan la necesidad de descongestionar
el sistema, la conveniencia de seleccionar casos para aplicar
medidas de corrección en lugar de penas privativas de
libertad, la utilidad de evitar penas altas a quienes colaboran
con la justicia en el descubrimiento de delitos de suma gravedad,
la aplicación de la reparación de daños
o de medidas sustitutivas de la privación de la libertad,
siempre que las partes así lo convengan y el delito no
revista mayores repercusiones en la víctima y en la colectividad.
Una de las grandes diferencias
entre los sistemas inquisitivo y acusatorio, es precisamente
la aplicación del principio de oportunidad, pues si bien
es verdad que la persecución del delito es obligatoria,
lo que constituye el principio de legalidad; no es menos cierto,
que existen excepciones vinculadas a consideraciones de oportunidad,
tomando en cuenta el interés público.
El Principio de Oportunidad tiene
una vigencia que data de hace mucho tiempo, bajo el razonamiento
de que cuando la persecución del hecho punible le corresponde
a la persona ofendida, no hay sustento para contrastarlo con
el principio de legalidad. Sobre la materia, indica que desde
la perspectiva del Estado como poder persecutor y sancionador
"se planteó para el legislador el problema de si
todos los hechos punibles sin excepción habían
de perseguirse, o si la persecución había de hacerse
depender en cada caso del arbitrio del acusador particular o
estatal, o, en el procedimiento de oficio del arbitrio judicial"
.
El mismo autor sostiene que al
introducirse la Fiscalía en Alemania a mediados del siglo
XIX, tenía importancia de modo especial que el Fiscal
tenga la posibilidad de renunciar a la querella "en casos
fútiles", mientras que se creía que esta posibilidad
incompatible con un procedimiento judicial de oficio. Desde
1848, el Fiscal en Alemania tenía generalmente un monopolio
pero no una obligación de acusación. La ley sobre
tribunales para niños del 16 de febrero de 1923 y las
ordenanzas del 4 de enero de 1924 y 6 de octubre de 1931, son
excepciones al principio de legalidad. Las faltas no se perseguían
si no cuando el interés público lo requería.
Por otra parte, si la culpabilidad del delincuente era leve
y las consecuencias del hecho insignificante, el Fiscal con aprobación
del Juez Municipal podía renunciar a la querella.
Goldschmidt sostiene que la historia
demuestra lo siguiente: "el principio de legalidad sigue
siendo el que garantiza la legalidad extrictísima de la
justicia punitiva". Frente a esto, el principio de la oportunidad
puede justificarse de dos modos completamente distintos, a saber:
por un lado, partiendo de un enfoque que favorece un influjo
político del gobierno sobre la justicia penal; por otro
lado, en el interés de la verificación de la justicia
material en contraste a un formalismo legal.
Añade que al dominio del
principio de oportunidad en el primer sentido, se opuso la tendencia
de Estado de derecho de la segunda mitad del siglo XX, mientras
que hoy día el principio de legalidad tiene que ceder
a un principio de la oportunidad en el segundo sentido, es decir,
a favor de la justicia material.
He querido referirme a Goldschmidt
porque su investigación nos evidencia que el principio
de oportunidad no es nuevo, como tampoco lo es el sistema acusatorio
y sus principios. En todo caso lo que permite la discrecionalidad
otorgada a los fiscales es una flexibilización del principio
de legalidad, en base a consideraciones de conveniencia y necesidad,
pero no por causas de prevención general y especial como
menciona Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett
en su obra "El Proceso Penal", Tomo I. Respetuosamente
disciento de ese criterio, porque el Principio de Oportunidad
se aplica principalmente como una alternativa al juicio, para
sustituir la pena con reparaciones económicas, todo lo
cual está muy lejos de ser motivo de prevención.
Es incuestionable que la oportunidad
es una excepción a la legalidad, y es "la posibilidad
de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda
la persecución penal, prescindan de ella, en presencia
de la noticia de un hecho punible o, inclusive frente a la prueba
más o menos completa de su perpetración, formal
o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente,
por motivos de utilidad social o razones "político-criminales".
Por consiguiente, la discrecionalidad
de los Fiscales para iniciar o no una investigación y
la persecución penal, no puede ser arbitraria sino orientada
por razones que beneficien a la colectividad en general o a la
víctima, en particular, siendo también elementos
orientadores las directrices de la política penal, que
bien pueden serlo en virtud de la clase de delito, por ejemplo
que no revista mayor gravedad, o para otorgar una reparación
inmediata y proporcional a las víctimas, pero siempre
respetando sus derechos.
En virtud de la discrecionalidad
no se atribuye a los fiscales la facultad de definir si una conducta
es punible o no, porque ello corresponde exclusivamente al legislador,
sino que para cumplir su función se le posibilita la priorización
de perseguir unos delitos frente a otros, en virtud de varias
circunstancias, como pueden ser los daños ocasionados
por los delitos, la alarma social, las condiciones del responsable,
etc.
La discrecionalidad define Jaime
Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett, "no tanto con
relación a la política criminal en sentido estricto,
como si a la política de persecución penal o a
la prevalencia de determinados bienes jurídicos que se
quieran proteger en mayor medida frente a otros en un momento
determinado" .
En definitiva, es un mecanismo
que tiene varios objetivos: a) trata de favorecer la situación
del imputado o acusado; b) procura satisfacer los intereses de
la víctima; c) crea la posibilidad de aplicar medidas
sancionadoras alternativas a la privación de la libertad;
y, d) pretende reducir la carga de trabajo de la justicia penal,
mediante diversas formas como de organización, de selección
de casos, de atención rápida, etc.
Sin embargo, se han formulado
críticas en el sentido de que el esfuerzo del legislador
consignado en la tipificación de conductas, queda anulado
al concederse al Fiscal el ejercicio de Principio de Oportunidad.
Como respuesta se aclara que el Fiscal sabe que está
frente a un hecho antijurídico y aún más,
ante una conducta punible, pero no ejercita la acción
penal porque la ley así lo dispone. Lo que significa
que el Principio de Oportunidad debe tener sustento legal y,
que confrontado con el Principio de Legalidad, es una excepción
de éste, así como una flexibilidad. "La
flexibilidad del Principio de Legalidad, es una de las orientaciones
más recurridas para definir el Principio de Oportunidad"
Se reconoce que existe disparidad
de criterios para organizar las facultades discrecionales del
Ministerio Público, por lo que resulta difícil
escoger un modelo específico, pero para tener una visión
panorámica, Mauricio Duce y Cristián Riego muestran
distintos criterios de oportunidad recogidos en el derecho comparado
y toman como punto de partida la opinión de Julio Mayer
sobre el criterio de descriminalización, el de eficiencia
y el de priorización de intereses. Personalmente estoy
de acuerdo con los dos últimos criterios más no
con el de descriminalización, porque con el principio
de oportunidad se pretende despenalizar conductas delictivas,
lo que corresponde únicamente a la actividad legislativa.
En el país no se ha legislado
sobre el principio de oportunidad, ni la reparación de
daños, ni la suspensión del procedimiento, de modo
que las posibilidades para mejorar la atención son muy
limitadas. Sin embargo, hay tres mecanismos que son excepciones
al principio de legalidad, sin constituir expresiones del principio
de oportunidad. Me refiero al Procedimiento Abreviado ; la Conversión
; y, la Desestimación .
La aplicación del procedimiento
abreviado puede ser hasta el momento de la clausura del juicio,
cuando el delito tiene una pena máxima inferior a cinco
años, y el imputado admite el acto atribuído, consintiendo
en la aplicación del procedimiento. En este supuesto el
Fiscal o el imputado presentarán al Juez el escrito correspondiente,
quien es la única autoridad que tiene la atribución
de aceptar o no el procedimiento.
La conversión posibilita la transformación de la
acción pública en acción privada, a pedido
del ofendido o su representante, pero el Fiscal debe autorizar
si considera que no existe interés público gravemente
comprometido. Procede solo en los delitos contra la propiedad
y en los de instancia particular que son: la revelación
de secretos de fábrica, la estafa y otras defraudaciones.
La desestimación se da
cuando el Fiscal requiere al Juez el archivo de la denuncia,
cuando sea manifiesto que el acto constituye delito, o hay algún
obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
Estos procedimientos se separan
de las reglas generales de la justicia penal, que son: a) la
persecución y la pretensión punitiva le corresponde
al Estado; y, b) el principio de legalidad del proceso, vinculado
a la oficialidad y no discrecionalidad.
Lamentablemente, la utilización
de esas instituciones es mínima, lo que evidencia falta
de confianza de la ciudadanía o falta de normas claras
y carencia de una cultura conciliadora y no represiva que confunde
los fines de la justicia penal con la pena privativa de la libertad,
como se puede apreciar en los siguientes datos estadísticos:
Año 2002:
Indagaciones previas: 78.985
Desestimaciones: 2.035
Conversiones: 331
Procedimientos abreviados: 3
Año 2003:
Indagaciones previas: 96.779
Desestimaciones: 8.337
Conversiones: 485
Procedimiento Abreviado: 23
Año 2004:
Indagaciones previas: 112.014
Desestimaciones: 14.771
Conversiones: 554
Procedimiento Abreviado: 26
Con estas breves consideraciones acerca del principio de oportunidad,
se pone de manifiesto que la legalidad que se dice, garantiza
el principio de igualdad ante la ley en muchas ocasiones más
bien pone en desventaja a quienes socialmente y económicamente
viven en condiciones discriminatorias y no pueden acceder a la
justicia por causas de diferente naturaleza, entre ellas de carácter
cultural.
La simple asignación de
derechos no es suficiente para el cumplimiento del principio
de igualdad y en ocasiones el de legalidad ha implicado excesos
de rigidez impidiendo la reparación oportuna de daños
ocasionados a cambio de la irrenunciabilidad de la acción
penal y la necesidad de realizar y continuar un proceso hasta
la consumación de una sentencia que no soluciona los intereses
de las víctimas.
De todas maneras una correcta
aplicación del Principio de Oportunidad debe tener sustento
constitucional para que luego se realice un desarrollo legal.
Los modelos creados por nuestro Código Procesal Penal
e implementados en el Ministerio Público Ecuatoriano,
son los primeros pasos que se acercan al Principio de Oportunidad.
Existe celo por parte de los profesionales del derecho y preocupación
de que a los fiscales se les asigne facultades que podrían
resultar peligrosas al concederles la atribución de escoger
los delitos que deberían ser investigados y acusados,
por lo que necesariamente conviene una reforma legal que aclare
el principio al que nos estamos refiriendo bajo la concepción
de que no es sino una flexibilización del Principio de
Legalidad, para que se cumpla la justicia material y de la solución
alternativa a casos que si se actúa con absoluta legalidad
generarían "severidad innecesaria".
Este tema que concita interés
en el sistema procesal debe ser relacionado con la institución
de la necesidad de la pena, la que tampoco es tratada por el
Código Penal en el ámbito de la teoría de
la culpabilidad. Quiero dejar sentado que el Principio de Oportunidad
es de tal trascendencia, que los prenombrados autores Jaime Bernal
Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett dicen que "si
el Principio de Legalidad es uno de los pilares del estado de
derecho, también lo es que éste apunta al fin del
valor superior de la justicia". Y que los supuestos que
permiten la abstención del órgano de persecución
penal en la medida en que están contempladas en la ley,
son manifestaciones del Principio de Legalidad.
Conclusiones.
1.- Que
se revisen los principios rectores del proceso penal;
2.- Que
se legisle sobre el principio de oportunidad con la amplitud
necesaria;
3.- Que
es preciso establecer modelos de diseño administrativo
en el Ministerio Público y la Administración de
Justicia en el área penal, para mejorar la atención
al público.
4.- Que
conviene introducir políticas que permitan la capacitación
de todos los operadores de justicia sobre la conveniencia de
salidas alternativas en el marco de la legislación existente,
hasta que se produzca reformas normativas.
5.-
Que sería importante trabajar en una estrategia sostenida
con mecanismos de monitoreo, evaluación y seguimiento
teniendo en cuenta que la costumbre y la tradición actúan
subjetivamente y subrepticiamente.
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