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EN
EL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO
El
atentado al pudor y las nuevas reformas |
Por:
Dr. Roberto Guzmán C.
El 23 de junio
del 2005, se promulgaron las reformas al Código Penal
publicadas en el Registro Oficial No. 45 de la misma fecha, en
la Ley No. 02-2005, en lo que tiene que ver con los delitos sexuales
y en especial con el delito conocido como atentado contra el
pudor; reformas que han provocado, por decir lo menos varias
interpretaciones, en el sentido si el delito de atentado al pudor
sigue vigente en nuestra legislación y de ser así
cual es la pena aplicable, en especial a las personas que se
encontraban acusadas por este delito antes de la fecha de las
reformas, toda vez que a partir de esa fecha, este delito se
encuentra sancionado con pena de reclusión.
El atentado
al pudor
Una situación
sí es clara, que a partir del 23 de junio del 2005, el
atentado contra el pudor se encuentra sancionado, "con reclusión
mayor ordinaria de cuatro a ocho años, quien someta a
una persona menor de dieciocho años de edad o con discapacidad,
para obligarla a realizar actos de naturaleza sexual, sin que
exista acceso carnal."
Conforme reza
el artículo innumerado a continuación del Art.
504, es decir que los que han incurrido en este delito a partir
de esta fecha, deberán enfrentar condenas de esta cuantía.
Interpretaciones
Una primera
posición
Respecto de la
situación surgida con quienes se encontraban imputados
y procesados por atentado contra el pudor, antes de la fecha
de las reformas, es que surge el problema y existen al menos
dos interpretaciones; la primera que, es la más aceptada
por los operadores de justicia, es que al haberse introducido
un artículo innumerado a continuación del Art.
504 del Código Penal, el tipo penal, lo único que
ha sufrido es un incremento en su sanción, sin haber variado
en absoluto el catálogo de delitos contemplado en la Ley,
razón por la cual, lo que se debed hacer es aplicar el
inciso cuarto del Art. 2 de la misma Ley penal, ("Si la
pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que
regía cuando se cometió la infracción, se
aplicará la menos rigurosa.") en el sentido más
favorable al reo, lo que comportaría, que los procesos
iniciados antes de la fecha de la reforma, continuarían
vigentes y deberán perseguirse hasta terminar con la imposición
de la pena contemplada antes de la reforma.
Una segunda
posición
que sostiene
que, el antiguo Art. 505, donde se encontraba tipificado y sancionado
el atentado al pudor antes de la reforma, fue derogado por el
Art. 10 de las reformas del 23 de junio del 2005, es decir que
al haber sido suprimido del catalogo de infracciones, se lo decriminalizó,
por tanto las causas iniciadas hasta esa fecha no tendrían
razón legal de subsistir, ya que la acción penal
para perseguir a los acusados por estas conductas se extinguió
y en consecuencia deberían se salir en inmediata libertad
en aplicación y respeto al derecho a la libertad de las
personas.
El Art. 2 del
Código Penal
Para poder dar
una opinión ajustada a nuestra actual realidad legal es
necesario recurrir al Texto del Art. 2 del Código Penal,
y analizarlo en su verdadero sentido y sentido de aplicación,
que a la letra dice: "Nadie puede ser reprimido por un acto
que no se halle expresamente declarado infracción por
la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida.
La infracción
ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad
al acto.
Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución
lo suprime del número de las infracciones; y, si ha mediado
ya sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena,
haya o no comenzado a cumplirse.
Si la pena establecida
al tiempo de la sentencia difiere de la que regía cuando
se cometió la infracción, se aplicará la
menos rigurosa.
En general, todas
las leyes posteriores sobre los efectos y extinción de
las acciones y de las penas se aplicarán en lo que sean
favorables a los infractores, aunque exista sentencia ejecutoriada."
(Las negrillas son de quien transcribe).
Como vemos en la parte remarcada se encuentra el punto medular
de la consulta, que además no admite lugar a dudas, en
el sentido que, si una disposición legal posterior al
acto delictivo la suprime del catalogo de los delitos, dicha
acción, deja de ser punible y por tanto, se produciría
el caso que en doctrina conocemos como falta de tipicidad y por
tanto dicho acto dejaría de ser típico o contemplado
en la Ley (principio de legalidad contemplado en el No. 1 del
Art. 24 de la Constitución Política de la República)
y en consecuencia no sujeto a pena o reproche por parte de la
norma sustantiva penal.
Las reformas
Las reformas
al Código Penal que datan del 23 de junio del 2005, publicadas
en el Registro Oficial No. 45 de la misma fecha, en su Art. 10,
expresamente derogan, entre otras normas al Art. 505, que trataba
el atentado al pudor, lo que no deja lugar a dudar que fue suprimido
como conducta típica y por tanto dejó de ser sancionado.
Es verdad que
el Legislador a continuación del Art. 504, ha introducido
un Artículo innumerado mediante el cual tipifica los actos
constitutivos de atentado al pudor.
Pero en esta
ocasión agravando la pena existente en el anterior artículo,
lo cual constituye la creación de otro tipo penal nuevo,
denominado de la misma manera que el contemplado en el antiguo
Art. 505 del cuerpo legal antes referido, precisamente en razón
que en esta nueva ocasión lo agravó en su pena,
lo cual nos impide sostener que se trata de la misma figura delictiva
y por tanto del misma acto típico.
Un error de
técnica legislativa
Es verdad que
el legislador al actuar de esta manera, ha cometido un error
de técnica legislativa, beneficiando "involuntariamente"
a los imputados por estos delitos hasta el día 23 de junio
del 2005, dado que quienes habían sido perseguidos por
estos actos hasta esa fecha, no podrán ser juzgados por
estos actos típicos, en aplicación estricta de
la norma antes comentada y por tanto, precisamente por este error,
todos estos imputados deberán ser puestos en libertad,
frente a la imposibilidad de aplicarles una ley posterior a sus
actos, la misma que ha aumentado la sanción para este
tipo de delitos, por ser contraria a Derecho.
Abundando en
la actuación de la Legislatura, en el caso que nos ocupa,
podemos que comentar que es fruto del desconocimiento de la técnica
legislativa o del apresuramiento de cumplir con las consignas
de las grandes potencias, que normalmente presionan para que
salgan leyes, el tratamiento técnico debido, satisfaciendo
solo estos intereses, antes que los del Ecuador, que como el
presente caso, se debió en lugar de derogar el Art. 505
del Código Penal, sustituirlo por el innumerado introducido
a continuación del 504 Ibidem, si la intención
del legislador, no era el extinguir las acciones penales iniciadas
a la fecha de la reforma; sin embargo como el legislador utiliza
el término "derógase" debemos interpretar
y aplicar en el único sentido que tiene esta palabra y
no la intención que pudieron haber tenido las padres de
la patria el momento que introdujeron dicha disposición
innumerada, con el nuevo tipo penal.
La irretroactividad
de la Ley
La aplicación
de la nueva tipicidad es para lo venidero, es decir, para los
actos cometidos a partir del 23 de junio del 2005, por efecto
del principio de irretroactividad de la Ley.
Lo dispuesto
por el último inciso del Art. 2 del Código Penal,
se refiere al acaso de sustitución de norma penales, en
las cuales la más reciente agrava la pena, pero sin derogar
o suprimir la anterior, situación que no es la que nos
ocupa, razón por la cual no se puede aplicar al caso analizado,
toda vez que, en éste, se ha derogado la norma anterior
para crear una nueva figura legal agravada en su pena.
De todo lo manifestado debemos dejar sentado que, existen dos
momentos claramente establecidos;
1.- Antes de la reforma mediante
la cual se deroga al Art. 505 del Código Penal, con lo
cual se suprime el atentado al pudor, en los términos
previstos en esa norma, con lo cual los delitos cometidos hasta
esa fecha (23 de junio del 2005), dejaron de se punibles; y,
2.- A partir de esta fecha
en la cual se crea el nuevo atentado al pudor con una pena agravada,
de prisión a reclusión y en base de la cual se
perseguirán y juzgaran los actos cometidos a partir de
la fecha antes referida.
Argumento de
discusión, ha sido la mención de que en los tratados
y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador,
podría encontrarse previsto el atentado al pudor, como
forma de maltrato, y que por tanto no habría desaparecido
de nuestra legislación en los términos de la reforma
del 23 de junio del 2005; argumento que por inconsistente no
tiene cabida, basta con pensar que, en los acuerdos no se establecen
tipos penales y que los acuerdos no gozan de supraconstitucionalidad,
sino tan solo de supralegalidad; y, el problema de fondo en el
presente caso, es de irretroactividad de una norma creada recientemente,
con un nuevo tipo penal, la misma que en aplicación de
ese principio no puede se aplicada con estos efectos precisamente.
Fácil
es preguntarse, para el caso de que Jueces y Fiscales, pretendieran
aplicar el antiguo Art. 505 del Código Penal, cómo
pueden siquiera pensar en acusar a algún imputado, en
base de una norma derogada, sosteniendo que esta norma sigue
vigente, bajo la alegación de que no ha sido derogada
sino sustituida, cuando el Art. 10 de las mentadas reformas dice
claramente "derógase el Art. 505", esto no tiene
ningún sentido, ni lógico peor legal.
Descabellada,
también sería pretender aplicar el nuevo Artículo
innumerado introducido a continuación del 504 Ibidem,
precisamente por expresa disposición de la Ley, en el
sentido de que las normas en materia penal rigen para lo posterior,
hecho medular que imposibilita la aplicación de esta norma,
ni siquiera en el sentido más favorable al reo.
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