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ANTECEDENTES,
ORIGEN Y PENALIZACIÓN
El
delito de concusión |
Por: Dra. María
Cerón de Navarro
Fiscal de Pichincha
EN
LA ACTUALIDAD, tanto
en nuestro país como en el resto del mundo, el delito
de concusión se ha difundido y proliferado en empleados
públicos de niveles bajos, medios y superiores, como lo
vamos a ver en el estudio que a continuación lo realizaremos,
para lo cual, considero necesario que previo a ello, analicemos
conceptos que nos permitirán tener una visión más
clara y precisa sobre este delito, así averigüemos:
qué es el delito en general, el delito de concusión,
antecedentes, etimología, orígenes, ámbito
y penalización.
Delito
Para el Diccionario Enciclopédico SOPENA, "Delito.
m. Culpa, crimen, violación o quebrantamiento de la ley."
Concusión
El Diccionario Enciclopédico SOPENA describe a la concusión
como "Sacudimiento, conmoción violenta. Exacción
arbitraria hecha por un funcionario público en su provecho."
Exacción
"Acción de exigir impuestos, multas, etc. Cobro injusto
y violento."
Pena
El concepto que el Diccionario Enciclopédico SOPENA tiene
de pena, es: "Castigo impuesto por autoridad legítima
al que ha cometido un delito o falta" y continúa:
" En todos los pueblos de la antigüedad , y hasta muy
entrados los tiempos modernos, las leyes penales aparecen dentro
de la más tosca barbarie, se aplicaba con prodigalidad
la pena de muerte en diferentes formas de ejecución, la
mutilación, la cárcel, los trabajos forzados y
sobre todo, el azote ".
Para nuestro Código Penal,
"Leyes penales son todas las que contienen algún
precepto sancionado con la amenaza de una pena.", Art. 1.-;
por lo tanto, continúa en el Art. 2 y dice: "Nadie
puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente
declarado infracción por la ley penal, ni sufrir una pena
que no esté en ella establecida."; y, completando
estos dos artículos, se encuentra el 32 que refiere "Nadie
puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción,
si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia:", artículos
y disposiciones que permitirán sancionar a quien o quienes
cometieren el delito materia de nuestro estudio. la concusión.
En la antigua Roma se cometían
delitos de carácter público criminal y de carácter
privado delicta. Los primeros, por su propia naturaleza ponían
en peligro a la comunidad romana y eran perseguidos de oficio
por las autoridades o a petición de cualquier ciudadano,
siendo sancionados con penas de muerte, ahorcamiento en el "árbol
infelix", decapitación, lanzamiento desde la roca
Tarpeya, como así consta en el Diccionario Enciclopédico
SOPENA mencionado en líneas anteriores. En el segundo
de los supuestos, se trataba de delitos que lesionaban la esfera
jurídica de particulares básicamente y de manera
excepcional, causaban daño a la sociedad. Estos eran perseguidos
a petición de la parte afectada y cuya sanción,
consistió en sus inicios en la imposición de multas
privadas en favor del ofendido, pasando por la venganza privada,
el sistema de la Ley del Talión (ojo por ojo y diente
por diente), hasta llegar a la "composición voluntaria".
Posteriormente la ley fijó como requisito la imposición
de las "composiciones obligatorias", con el fin de
resarcir los daños causados a la parte agraviada por la
comisión de delitos en su perjuicio.
La concusión
en el Derecho Romano
Hasta aquí hemos recordado
conceptos relacionados con nuestro tema central, ahora nos corresponde
adentrarnos en el tema propiamente dicho la concusión,
y al respecto diremos que la figura jurídica de la concusión,
tiene sus orígenes etimológicos en el propio Derecho
Romano, los cuales derivan del vocablo latino concutere, que
significa "sacudir". De manera metafórica se
explica como "quo quis arborem concutitut cadentes fractus
colligar", es decir, "el sacudir un árbol para
hacer caer sus frutos y después recogerlos".
Es claro que no se desprende
elemento alguno que permita esclarecer el significado sobre el
antecedente etimológico del delito de la concusión,
menos aún, si se pretendiese cotejar dicho concepto, con
el tipo legal vigente descrito por el Legislador en el Derecho
Penal ecuatoriano.
En la antigua Roma, el instituto
de la concusión no era distinguido con claridad de otras
figuras como el "cohecho", sino que a ambas se les
aplicaba el mismo principio genérico de crimen repetundarum,
es decir, bajo el título de la concusión en sentido
genérico; se comprendían diversos fenómenos
que generaban corrupción en contra del sistema de justicia
en el Derecho Romano, se castigaba el acto de aceptar dinero
para pronunciar sentencia. A efecto de esclarecer la aplicación
figurada sobre el origen etimológico de la concusión,
Constancio Bernaldo De Quiros, aportó el siguiente criterio:
"La palabra latina (concussio,onis) equivalente en Español
a conmoción o "sacudida", expresa pintorescamente
el efecto y la actitud de quien sufre la impresión desagradable
de la exacción misma, con la "mordida" con que
no se contaba.".- De tal criterio, se desprende que de manera
metafórica o figurada, la conmoción o sacudida,
(de carácter subjetivo) era sufrida por el particular
que debía de entregar algo no debido al sujeto activo
del delito. El calificativo de "mordida" que aporta
el autor en mención, debe de interpretarse en sentido
amplio, es decir, sin tecnicismo jurídico alguno, como
una manera de referirse al acto de dar algo no debido al sujeto
activo del delito, toda vez que el pretender efectuar un análisis
estricto de tal definición, conforme a los Principios
de "nullum crimen nulla pena sine lege" o de "legalidad"
y de "exacta aplicación de la ley" que caracterizan
a nuestro actual sistema represivo, nos haría caer en
el supuesto de afirmar que dicho calificativo, no figura como
elemento integrador del tipo penal de la concusión, con
lo que carecería de importancia para el Derecho Penal
ecuatoriano.
Una vez aclarado lo anterior,
en la etapa de la Roma Imperial se prevé bajo el nombre
específico de concusión, el siguiente criterio:
"si simulato praesidis iussu concussio intervenit, ablatum
eiusmodi terrore restitui praeses provinciae iubet, et delictum
coercet.".- En el Derecho Imperial Romano se contemplaba
todo tipo de fenómenos que generaban corrupción
sin distinguir claramente los límites entre cada uno de
ellos, como en la actualidad se prevé en el Derecho Penal
ecuatoriano. Es decir, bajo el título de la concusión
se confundían actos como la extorsión, el soborno
y el cohecho. La ausencia de distinción entre los delitos
señalados con anterioridad, aparentemente se encontraba
subsanada con la existencia de un común denominador entre
todos y cada uno de dichas figuras, es decir, atentaban en contra
del orden público y ponían en peligro a la comunidad
romana. Con posterioridad el concepto de la concusión
fue evolucionando, hasta limitarse a la sanción de actos
efectuados por funcionarios públicos que se servían
del "metus publicae potestatis" o miedo generado a
particulares por la autoridad que investían, para obtener
las exacciones ilegales de las cuales eran víctimas.
Origen etimológico
Sin embargo, debe señalarse
que si bien es cierto el origen etimológico del delito
de la concusión es único, también lo es
que dicha figura en la actualidad no reviste exactamente los
mismos elementos y perfiles en las diferentes legislaciones represivas
a nivel internacional, esto es, que "a pesar de tener su
cuna en épocas remotas", dicha figura no se encuentra
descrita de la misma manera, en las leyes penales. La importancia
de lo señalado con anterioridad, estriba en que la antijuricidad
contemplada en el tipo penal que describe a la figura de la concusión
en el Derecho Penal Ecuatoriano, no es la misma de aquella que
contemplan los sistemas alemán, español, italiano
o argentino, es decir, se trata de la misma figura jurídica,
pero estará integrada por elementos diferentes en atención
al tipo legal contemplado en el sistema penal de cada uno de
los países.
Así, para el Derecho Penal
Ecuatoriano, las únicas conductas merecedoras de estudio
son aquellas que se manifiestan bajo una finalidad conductual;
un dominio de conducta del agente activo y que se refleja de
manera externa o bien, bajo una intervención culposa,
ambas formas traen como consecuencia, la aparición de
un resultado típico relevante para su estudio y sanción.
En la concusión, es evidente
que el verbo rector de la conducta prohibida en el tipo, es la
"exigencia" ilícita formulada por el "servidor
público", con lo que resulta claro a todas luces
que se está ante una "acción" con "resultados
meramente jurídicos" ya que si bien no es menester
que el sujeto activo obtenga lo exigido, si es suficiente que
aquel formule la exigencia dolosa con los requisitos que contempla
el tipo respectivo, para que se satisfaga la relación
procesal "conductatipicidad". En lo que respecta al
verbo rector de la conducta reprimida en el tipo, Guillermo Cabanellas,
en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual señala
que la palabra "exigencia" significa: "requerir,
demandar imperiosamente. Pedir aun sin tener derecho pero con
amenaza o empleo de la fuerza." El tratadista Mariano Jiménez
Huerta, sostiene que: "El elemento fáctico del delito
de concusión consiste en que el sujeto activo exija Exigir,
gramaticalmente significa tanto como pedir en virtud de un derecho,
como por la fuerza o constreñimiento aquello que no se
tiene la obligación de dar. Dicha fuerza o constreñimiento
ha de ser naturaleza moral"Por su parte, Raúl Carranca
y Trujillo y Raúl Carranca y Rivas, expresaron que: "La
exigencia constituye un uso abusivo de la autoridad derivada
de la función. No puede, por tanto, existir, cuando se
invoca un cargo que no se ejerce. La exigencia puede ejercerse
por cualquier medio idóneo, inclusive la amenaza expresa
o tácita, que produzca en el pasivo el error invencible
como vicio del consentimiento, dolosamente manifestada o no"
Considero que el tipo penal en examen, adolece de una complicada
redacción ya que en primer lugar, la conducta que se reprime
va enfocada bajo los títulos que de manera expresa refiere,
a exigir dinero, valores o servicios, entendiéndose estos
como posibles objetos materiales sobre los cuales está
dirigida la exigencia. En segundo lugar; el tipo penal de la
concusión, también sanciona que el servidor público
exija "algo" que no está determinado en la ley
ya que igualmente reprime que aquel exija "cualquier otra
cosa que sepa no sea debida o en cantidad mayor que lo señalado
por la ley", lo cual resulta oscuro, reiterativo y violatorio
al "Principio de Exacta Aplicación de la Ley"
que rige en Materia Penal, consideración personal que
se explica con posterioridad. Si se efectuase un análisis
general del texto del tipo penal de la concusión, contenido
en los artículos 264 y 265 del Código Penal categóricamente
como en su momento lo hizo Mariano jiménez Huerta, al
manifestar que: "El elemento fáctico del delito de
concusión consiste en que el sujeto activo exija Exigir,
gramaticalmente significa tanto como pedir en virtud de un derecho,
como por la fuerza. Sin embargo, la primera acepción carece
de signo penalístico, pues exigir el pago de tributos
y la percepción de legítimos impuestos es algo
ajeno al comportamiento típico del delito de concusión.
Lo que en verdad, adquiere relieve
en este delito es que se exija por la fuerza o constreñimiento
aquello que no se tiene la obligación de dar. Dicha fuerza
o constreñimiento ha de ser naturaleza moral" Tal
postura del connotado jurista español es valiosa, pero
de acuerdo a los antecedentes legales y por ejecutorias aisladas
vigentes en su momento en el Derecho Penal Ecuatoriano, que se
precisan en este trabajo, en la redacción legal de la
concusión lo que se sanciona es la exigencia ilegal de
algo que no se adeuda o que adeudándose por el gobernado,
resulta menor a lo exigido ilegalmente por el servidor público
con previo conocimiento de ello. Tales antecedentes fueron enfocados
a la exigencia ilegal de los impuestos al momento de ser cobrados
por los servidores públicos.
La concusión
en el Ecuador
Por todo lo dicho se inferiría
que este delito que se ha generalizado a nivel mundial, el Ecuador
no ha sido la excepción, a diario los medios de comunicación
nos informan de nuevos hechos de concusión, que dicho
sea de paso, son difíciles de evidenciarlos y por ende
probarlos; es así como se conoce de la perpetración
de dicho delito, pero el temor a denunciarlo.
Impide se frene la repetición
de la comisión de este delito, se hace bastante difícil
ubicar al o los responsables y sancionarlos.- Conocido es por
todos que estos delitos los ejecutan sin testigos, sin dejar
huellas, vestigios ni evidencia alguna, "el trato"
es personalísimo entre el sujeto activo-el que pide- el
empleado público; y, sujeto pasivo-el usuario, que se
ve obligado a "dar, entregar, pagar", a cambio del
trabajo al que, en su calidad de servidor público está
obligado, sin embargo de lo cual, previo a ejecutarlo, espera,
presiona, pide, recibe dinero, regalos, prebendas, objetos, favores,
es decir "pago extra", y digo "extra" por
que ya recibió remuneración por parte del Estado
por dicho trabajo.
Penalización
de la concusión
Conviene precisar cómo
el delito de concusión es tratado en nuestro país,
para lo cual permítanme transcribir lo que al respecto
establece nuestro Código Penal en su artículo 264,
primero y segundo inciso, en relación a este delito, cómo
lo tipifica y sanciona: "Los empleados públicos o
las personas encargadas de un servicio público que se
hubieren hecho culpables de concusión, mandando percibir,
exigiendo o recibiendo lo que sabían que no era debido
por derechos, cuotas, contribuciones, rentas o intereses, sueldos
o gratificaciones, serán reprimidos con prisión
de dos meses a cuatro años. La pena será de prisión
de dos a seis años, si la concusión ha sido cometida
con violencias o amenazas; creo también necesario analizar
lo dispuesto al respecto en el Art. 265 del Código Penal
que en su parte pertinente dice: " Lucro de empleado público
por acto propio o acto simulado.- El empleado público
que, abiertamente o por medio de un acto simulado por él,
o por interpuesta persona, tome para sí, en todo o en
parte, finca o efecto en cuya subasta, arriendo, adjudicación,
embargo, secuestro, partición judicial, depósito
o administración, intervenga por razón, intervenga
por razón de su cargo u oficio . Será reprimido
con multa del seis al doce por ciento del valor de la finca o
de la negociación y con prisión correccional de
seis meses a tres años y no se podrá dejar en suspenso
el cumplimiento de la pena.", recordemos lo que el artículo
121 de la Constitución Política de la República
del Ecuador, dispone en relación al delito de concusión
y otros, así dice: la concusión es un delito imprescriptible,
es uno de los delitos de corrupción, como así consta
en la parte pertinente de dicho artículo: " los funcionarios
públicos y servidores públicos en general, estarán
sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delitos
de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.
La acción para perseguirlos y las penas correspondientes
serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios
se iniciarán y continuarán aún en ausencia
de los acusados".
Luego del análisis y estudio
comparativo realizado, considero que la pena impuesta en nuestro
Código Penal para el delito de concusión es por
demás benévola, será por ello que se ha
generalizado tanto y que como ya dijimos anteriormente, lo comete
el empleado público de rango inferior como el del superior
y cada vez se generaliza más y más, debido a lo
cual, pienso que deberían endurecer las penas, sancionándolas
en lo que refiere el artículo 264, por lo menos con reclusión
menor ordinaria de tres a seis años, y en lo que refiere
el artículo 265, debería ser el doble de la multa
prescrita en la actualidad y reclusión menor ordinaria
de seis a nueve años, sanción con la cual se podría
esperar que reduzca el porcentaje de comisión del mismo.
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