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¿Por
qué de las fusiones?
Por:
Pablo Ortiz García
Artículo publicado en la Revista Jurídica de la
Pontificia Universidad Católica del Ecuador
http://www.derecho-puce.com/revista/revista.html
EXISTEN
DIVERSOS MOTIVOS POR LOS CUALES
compañías se fusionan, entendiéndose por
fusión, según la doctrina y la legislación
ecuatoriana, aquel acto por el cual dos o más sociedades
se unen para formar una nueva que les sucede en sus derechos
y obligaciones, o "cuando una o más compañías
son absorbidas por otra que continúa subsistiendo",
artículo 337 de la Ley de Compañías.
Cambio
de actitud
Las fusiones suelen darse por
un cambio de actitud y una manera positiva de mirar el futuro,
sobre todo ahora que el mundo está encausado en la globalización
y en uniones estratégicas entre grandes conglomerados.
La economía y el reto por subsistir en un mundo tan competitivo
requiere de empresas más profesionales, para que puedan
enfrentar las nuevas circunstancias que se presentan, sobre todo
ahora que la economía norteamericana se está enfriando,
esto es, que no va a continuar con el mismo ritmo de crecimiento
que tuvo durante la administración del Presidente Bill
Clinton, con la consecuencia que el resto del mundo no cuente
con un Estado acostumbrado a adquirir los bienes y servicios
que producían, tanto los países desarrollados como
los en vías de desarrollo.
Toda fusión es mirar con optimismo el mañana, es
romper estructuras caducas y buscar posicionamiento dentro de
la comunidad para ser más útil y productivo. En
el caso ecuatoriano, frente a las situaciones que se viven, una
fusión contribuye con mayor fuerza a superar problemas
que se presenten en el sector de las compañías
que intentan unirse. Es, además, pensar en los clientes
ya que estos requieren de una compañía sólida
y profesional, que pueda entregar a la comunidad un producto
o servicio acorde a los nuevos requerimientos de la economía
mundial.
Figura
legal con visión de futuro
La fusión es, por lo tanto,
una figura legal con visión de futuro y con resultados
que serán palpables para los clientes y la propia compañía
a mediano y largo plazo, ya que al corto plazo, durante los primeros
meses de una fusión, los nuevos socios se van conociendo
y cambiando procesos obsoletos, para encontrar los resultados
esperados.
Ya en el campo estrictamente legal, un acuerdo de fusión
tiene que ser aprobado por las juntas generales de cada una de
las compañías, las cuales, entre otras cosas, deben
aceptar las "bases de la fusión", que son los
lineamientos generales dentro de las cuales las compañías
que se fusionan han de participar en el futuro; así mismo,
el estatuto que ha de regir a las empresas fusionadas es sometido
a resolución de las juntas generales, para que los accionistas
conozcan las normas de la nueva compañía. Finalmente,
un tema que es de suma importancia es la aprobación de
los balances de las distintas compañías que se
fusionan, cerrados al día anterior del otorgamiento de
la escritura pública de fusión. Es mi criterio
que debe ser conocido el balance consolidado con el que "nacerá"
la sociedad o compañía.
El
derecho de receso
Se ha discutido sobre la existencia
en la fusión de lo que la doctrina llama el "derecho
de receso" o "derecho de separación", de
aquellos accionistas que no están de acuerdo con la decisión
de fusionarse. Personalmente considero que no existe el derecho
de receso o separación en las fusiones (tan claramente
establecido en el artículo 333 de la Ley de Compañías,
para el caso de transformación), por las siguientes razones:
1. Según el artículo antes citado, en la
transformación los "accionistas o socios no concurrentes
o disidentes con respecto a la transformación de la compañía,
tienen el derecho de separarse de ella, exigiendo el reembolso
de sus acciones o de sus participaciones ...". Aún
más, el artículo 332 de la referida Ley, señala
los documentos que han de adjuntarse a la escritura pública
de transformación, entre otros, los siguientes: "...
la lista de los accionistas o socios que hayan hecho uso de su
derecho de separación de la compañía por
no conformarse con la transformación, y el balance final
cerrado al día anterior al del otorgamiento de la escritura".
Vemos que expresamente prevé la Ley de Compañías
la existencia del derecho de separación en la transformación
de compañías y, así mismo, claramente indica
los documentos que hay que adjuntar a la escritura de transformación;
uno de ellos, la lista de los accionistas que hacen uso de su
derecho de separación o receso.
2. En la Sección X, Título 2, de la Ley
de Compañías, que trata de la fusión, en
su artículo 344 señala que "en aquello que
no estuviere expresamente regulado en esta sección se
estará a lo dispuesto para los casos de transformación".
¿Qué dice sobre el derecho de separación
en la fusión? Esta Sección no señala, ni
dispone, ni prevé nada sobre el derecho de separación
o receso. En el artículo 343 de la indicada Ley, se establece
que "cuando una compañía se fusione o absorba
a otra u otras, la escritura contendrá, además
del balance final de las compañías fusionas o absorbidas,
las modificaciones estatutarias resultantes del aumento de capital
de la compañía absorbente y el número de
acciones que hayan de ser entregadas a cada uno de los nuevos
accionistas". La determinación de lo que contendrá
la escritura pública es taxativa y, en ningún momento,
habla de la lista de accionistas o socios que hacen uso de su
derecho de separación de la compañía.
3. El Código Civil ordena que cuando la ley es
clara no se desatenderá su tenor literal, con pretexto
de consultar su espíritu. Las normas de la Sección
sobre la fusión son claras, y la remisión del artículo
344 a la Sección de la transformación, se debe
dar, exclusivamente, en todo aquello que no estuviere regulado
para el caso de las fusiones. Al no estar previsto el derecho
de separación, mal se podría remitir a las normas
de la transformación, mas aún cuando la escritura
pública de fusión no debe contener el listado de
accionistas o socios cuya voluntad es separarse de la o las compañías
que se fusionan. Si se tuviere otro criterio, se podría
también sostener que existe derecho de separación
(no previsto en la respectiva sección de la Ley de Compañías),
para otros actos societarios, como en aumentos de capital, reforma
del estatuto, etcétera.
Un
renunciamiento a las comodidades
Por lo expuesto, se puede afirmar
que toda fusión es positiva si es que se quiere afrontar
este Siglo XXI con afán de ganar. La fusión es,
también, un renunciamiento a las comodidades para enfrentarse
a lo desconocido en unión de accionistas y administradores
distintos, y con metas más ambiciosas. La fusión,
finalmente, no prevé, en términos jurídicos,
el derecho de receso o separación, ya que es importante
la concurrencia de todos para lograr que la nueva compañía,
más sólida financieramente hablando, gane las batallas
para mejorar su posicionamiento en el ámbito nacional
e internacional.
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