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ALGUNAS
CONSIDERACIONES
La tercerización y sus normas
Por: Dr.
Marco Navas Alvear
Profesor de la Facultad
de Jurisprudencia
de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador
EL
EJECUTIVO, mediante Decreto
2166 expidió el pasado mes de octubre una serie de normas
que se deben observar en la prestación de servicios de
intermediación, actividad que se conoce como "tercerización"
laboral.
Hoy, a seis meses de su vigencia, resulta pertinente analizar
algunos de los aspectos que este Decreto regula a fin de que
pueda evaluarse en lo posterior, su efectividad.
Hay que establecer un concepto
claro de tercerización
En primer lugar, definir precisamente
lo que es la tercerización no resulta un asunto de menor
importancia. Solamente si se tiene un concepto claro sobre esta
actividad, se podrá regularla con precisión y efectividad.
El Decreto 2166 asimila la tercerización
a la intermediación laboral, pero no define ninguno de
estos términos. Aquí existe un vacío, más
aún cuando la norma del Ejecutivo comete el error de describir
de manera excesivamente amplia, el tipo de actividades susceptibles
de tercerizar, refiriéndose tanto aquellas labores de
tipo temporal cuanto a las permanentes en cualquier actividad.
En todo caso el Decreto 2166
no define claramente esta actividad por lo que allí se
manifiesta un vacío de partida de esta regulación.
¿Qué
es la tercerización?
Será importante comenzar
por establecer que nuestra legislación, particularmente
el inciso segundo del Art. 41 del Código del Trabajo (CT).
se refiere a la actividad de personas que contratan trabajadores
para que presten servicios a favor de una tercera persona. Estos
son los llamados "intermediarios" en su acepción
más básica.
Entre los intermediarios (que
serían los empleadores directos) y estas terceras personas
que se aprovechan de la labor, se establece, por principio constitucional
y disposición legal, una obligación solidaria,
en favor del trabajador (Art. 31.11 CPE y 41 CT).
Hay que mencionar, que el inciso
segundo del citado Art. 41 del CT, al ser reformado hace unos
años, circunscribiría la solidaridad a la intermediación
de labores habituales en instalaciones anexas y otros servicios
del empleador.
Esas son todas las referencias que la legislación laboral
hacía a la intermediación hasta la expedición
del Decreto 2166, el que tampoco aporta con una noción
exacta.
Ahora bien: ¿es la tercerización
sinónimo de intermediación? Consideramos que no
es así, pero si se trata de una especie o clase de intermediación
trasplantada de la realidad de países industrializados,que
merece una regulación apropiada a nuestra realidad.
¿De
dónde viene el término tercerización?
Este término, que no existe
en nuestro diccionario, viene del lenguaje propio del campo de
la administración de empresas y no del ámbito jurídico.
Se dice que se deriva del inglés "outsourcing".
Este vocablo inglés designaría a aquella herramienta
empresarial estratégica que, partiendo del principio de
que una empresa no puede ser realmente productiva en todas sus
actividades, permite traspasar ciertas actividades hacia especialistas
contratados por esta "con miras a que tales proveedores
mejoren los resultados, tanto en la calidad como en el costo
de los que, actualmente, tiene la empresa que los contrata"
(expresiones de Galo Chiriboga en un reciente evento de reflexión
sobre este tema, organizado por ILDIS).
La tercerización genéricamente
sería entonces, desde esta lógica: "una adquisición
sistemática, total o parcial, y mediante proveedores externos,
de ciertos bienes, o servicios, necesarios para el funcionamiento
de una empresa.
Siempre que hayan sido previamente
producidos por la propia empresa, o ésta se halle en condiciones
de hacerlo y se trate de bienes o servicios vinculados a su actividad".
(Resumen del V Congreso Internacional de Costos, México,
citado por Chiriboga).
De otra parte, diversos estudios
empresariales sobre temas como gestión, productividad,
competitividad y costos coinciden en que el tipo de actividades
que se recomienda tercerizar son aquellas relacionadas con servicios
o procesos complementarios a la actividad principal de la empresa
y no aquellos centrales. El criterio es que hay que concentrarse
a aquello en lo que realmente se es bueno y no dispersarse. Por
ejemplo, si se es bueno produciendo dulces tradicionales con
una receta secreta que no puede igualarse y se es deficiente
con el "delivery" (o distribución) de ese producto,
es claro que la actividad a tercerizar es la segunda (el "delivery").
Tercerización
y otras figuras legales
Para determinar lo que es realmente
la tercerización, hay que distinguir entre varias instituciones
ya existentes en nuestra legislación:
Régimen
especial de maquila
La Ley 90 introdujo un régimen
especial para la actividad denominada maquila, que consiste en
que un empresario del exterior contrate una empresa local para
procesar (sea cualquier parte de un proceso industrial o de servicio)
determinados bienes internados mediante reglas espaciales. Una
vez maquilados (procesados) estos bienes se reexportan. Desde
los conceptos ya revisados, la maquila sería una forma
de "outsourcing" pues se trata de que una empresa localizada
en cualquier país del mundo que no sea el de origen del
bien, realiza por encargo, una o varias fases de producción
de un bien o desarrollo de un servicio. Sin embargo, esta figura,
se refiere a actividades de empresas extranjeras a las cuales
se les conceden incentivos para colocar parte de su proceso productivo
en una empresa nacional, mientras que la tercerización
se refiere a actividades entre empresas nacionales.
Empresas de
intermediación
En segundo lugar, existen las
agencias que intermedian en la consecución de empleo.
Es decir, se trata de empresas cuyo objeto social es la selección
de personal y su colocación en las empresas solicitantes.
Esta es una actividad de intermediación que está
regulada, pero resulta distinta al tipo de intermediación
conocido como tercerización porque en la primera el fin
del proceso es que el personal seleccionado sea admitido dentro
de la nómina de la empresa que usa los servicios de la
colocadora.
La tercerización
propiamente
Hay una tercera figura de intermediación,
que correspondería propiamente a la tercerización.
Se trataría de los casos en que la empresa usuaria satisfaga
la necesidad de bienes y servicios a los que no se dedica como
actividad principal a través del servicio de empresas
que proporcionan trabajadores calificados para estas labores.
Es una relación mercantil entre usuaria y tercerizadora.
Un elemento que es preciso añadir, es el carácter
generalmente temporal o precario del tipo de trabajo que se demanda
cubrir mediante las empresas "tercerizadoras". Es decir,
a pesar de que las tercerizadoras puedan mantener con sus trabajadores
calificados contratos estables, el servicio que ellas ofrecen
a las beneficiarias no puede ser sino para actividades temporales.
Sin embargo, en cuanto a las
actividades sujetas a la tercerización, el Decreto permite
aplicarla tanto a los servicios temporales o precarios cuanto
a aquellos estables (a tiempo indefinido) de la beneficiaria,
sean estos complementarios o bien, en el caso de labores estables
se permite incluso la tercerización de trabajadores para
la actividad principal de la empresa. Esto contraría la
naturaleza de la tercerización como estrategia empresarial
para aumentar la productividad y contribuye a consolidarla como
forma poco inteligente de bajar costos productivos a base de
escamotear derechos de los trabajadores, más que pensando
en la calidad y eficiencia. Por ello, en este aspecto de la definición
de la intermediación conocida como tercerización,
se debería avanzar en una definición más
precisa y racional.
En ese sentido, habría
que suprimir la posibilidad de que la tercerización se
aplique a actividades permanentes y principales de la empresa
usuaria, pues simplemente eso resulta incoherente con los conceptos
más elementales de productividad. Por el contrario, en
casos que se produzcan contrataciones que involucren estos servicios
vía tercerización, debería establecerse
que esta contratación se reputa como nula y el contratado
pasaría automáticamente a ser trabajador estable
de la usuaria.
¿Qué
está pendiente?
Formuladas estas consideraciones,
lamentablemente debemos afirmar que en el marco de la "desconstitución
del estado de derecho" que vivimos, proceso que ha sido
impulsado por el mismo mandatario responsable de este Reglamento,
poco se puede esperar sobre una reforma coherente a este nivel.
Lo más adecuado, luego de un debate donde se equilibren
intereses de las partes del mundo del trabajo, sería avanzar
hacia una legislación sobre el tema.
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