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Fundamentos
del derecho de reprimir
Dr.
Jorge W. German R
ES
ACEPTADA ÚNICAMENTE LA CLASIFICACIÓN de las teorías sobre el fundamento
del derecho de reprimir en tres categorías: Absolutas,
Relativas y Mixtas. Según Rossi puede dividirse en dos
clases: las que van a buscar un principio moral fundamento y
las que tienen por única base un hecho, un interés
material.
a) Las teorías absolutas fundan la represión en
las exigencias de la justicia absoluta. El delito es un mal causado
y su autor debe ser sometido a la explicación de este
mal. La omisión del castigo importaría una injusticia.
En síntesis, la pena carece de toda finalidad práctica
y no sería posible atribuírsela, porque si el mal
merece el mal y el bien merece el bien, ningún otro fundamento
legítimo puede reconocer el derecho de reprimir. La pena
es, entonces, la justa consecuencia del delito, que el delincuente
debe sufrir como una expiación, porque delinquió.
b) Las teorías relativas asignan una o más finalidades
a la pena.
c) Las teorías mixtas intentan una conciliación:
La justicia absoluta conforme a ellas es siempre el fundamento
de la pena, pero ésta debe tener una finalidad.
Las teorías
absolutas
Las teorías absolutas
son netamente retributivas. La justicia, según ellas,
reclama la pena, porque el que delinquió produjo un mal
y debe expiar ese mal. Un orden superior así lo impone.
Kant encuentra la verdadera razón de la pena en el delito
cometido. El delito infringe la Ley divina, o altera el orden
moral o el orden jurídico. En cualquier caso, la represión
es el derivado lógico de la conducta contraria a Dios,
a la moral o al Derecho. La pena, aunque en sí misma,
es para Platón, el medio de purificar el alma de la injusticia
cometida. La pena debe ser retribuida. Estas teorías identifican
la moral y el derecho.
Las teorías
relativas
Las teorías relativas
presididas por un concepto utilitario, se diversifican según
el fin que atribuyen a la pena.
a).- Teoría
de Prevención.
Entre estas teorías se
encuentran la de la Prevención, que atribuye a la pena,
como fin, el de prevenir el delito, aprovechando el efecto que
puede producir, ya sobre la colectividad, ya sobre el individuo
que es sometido a ella. Se trata, en el primer caso de PREVENCION
General, en el segundo caso, de PREVENCION ESPECIAL.
La teoría de la intimidación asigna a la pena la
virtud de operar la prevención general, por el temor que
despierta la amenaza de su imposición. Esta teoría
parte de un error, que las comprobaciones de la psicología
experimental ponen de manifiesto. El delincuente se caracteriza
por su anormalidad. Es incapaz, por tanto, de formarse de la
pena una representación mental idéntica a la que
se formal los hombres normales. Por otra parte, si se aceptara
la intimidación debe constituir un fin de la pena, serían
lógicos todos los extremos que se llegara en el sentido
de aumentar su severidad, pues cuando más cruel y dolorosa
fuera, mayor sería su eficacia intimidatoria.
Las teorías de Feuerbach y Romagnosi, estudiadas ya, responden,
también al criterio de que la pena puede significar una
coacción o una fuerza susceptible de anular la impulsión
al delito.
b).- Teoría
de Prevención Especial
Las teorías de la prevención
especial justifican la pena por las consecuencias que de ella
derivan al actuar sobre el individuo que sufre sus rigores.
Virtud de
intimidad
1.- Una
de estas teorías atribuye a la pena, en su aplicación,
la virtud de intimidad que no tuvo la amenaza legal. Se pretende,
además, que la pena constituye el recurso mediante el
cual se coloca al delincuente en la imposibilidad de dañar.
Fin correctivo
2.- La
pena se justifica, según otra teoría, por el fin
correctivo o de enmienda que debe presidir a su imposición.
Krause sostiene que un hecho es imputable al hombre en cuanto
procede de su voluntad deliberada injusta, o por mera falta de
voluntad justa. Y puesto que el derecho debe ser realizado y
mantenido con independencia de toda voluntad injusta del sujeto,
tiene el Estado derecho para impedir cualquier manifestación
injusta, hasta por medio de coacción corporal, si fuere
inevitable, aunque sin la intensión de dañar o
atormentar. Tiene también el Estado el derecho de limitar
la libertad del criminal en la esfera de su transgresión
mediante vigilancia y prisión, en caso necesario, hasta
que sea manifiesta la regeneración del sentido y conducta
del individuo.
Inspirado en las ideas de Krause, Roeder, que rechaza las doctrinas
absolutas sobre el fundamento del derecho de reprimir, porque,
en su concepto, negarle un objeto a la pena implica negarle justicia
y racionalidad, sostiene que la justa pena debe mirar tanto a
lo pasado como a lo futuro, por necesidad, al origen de la oposición
al derecho -voluntad injusta- para obrar en el porvenir con constancia
y circunspección convirtiendo hacia el bien un estado
presente del mal.
En una palabra la pena tiene efecto ¨ quia peccatum est et
ne peccetur ¨. La base jurídica, íntima y fundamental
de aquella consecuencia de la injusticia a la que llamamos pena,
es el arbitro inmoral, aparente sin género de duda, dirigido
a la perturbación activa del orden jurídico y,
por lo mismo, incompatible con éste, ya sea que dicho
arbitrio se manifieste en una acción con tendencia inmediata
y deliberada la injusticia, ya sea por falta de perfecta voluntad.
Pero aquí no se cuestiona tan sólo el derecho y
el deber del Estado a castigar, sino la obligación en
el que cometió el delito de aceptar la pena y, al mismo
tiempo, su derecho a exigirla, por ejemplo: ¨ no permitiendo,
encontrar de su propio bien que se lo perdone ¨. El objeto
íntimo jurídico de la pena es la destrucción,
por medios justos y apropiados, de la injusticia e inmoral disposición
de un hombre, manifestada con toda claridad en un hecho, La voluntad
inmoral debe ser extirpada de raíz, según su clase
y grado, sustituyéndola con la voluntad moral, el justo
querer, el justo deseo.
Contrato social
3.- Son
también relativas, las teorías que fundan el derecho
de reprimir en el contrato social. Los hombres habrían
trasmitido a la sociedad el derecho a su propia defensa; o el
de imponer una pena al agresor, que todo hombre tiene el estado
de la naturaleza; o, en fin habrían celebrado el contrato
social, compenetrados de la imposibilidad de vivir sin leyes,
confiriendo a la sociedad el poder de dictarlas y el de reprimir
a seis infractores. En cualquiera de estos aspectos de la doctrina
del contrato social aparece el criterio de la pena utilitaria,
es decir, de la pena orientada hacia un fin, que es el que la
justifica.
Fin reparatorio
4.-
Otra teoría asigna a la pena un fin reparatorio. La sostuvo
Spencer cuando en su ¨ Etica de las Prisiones ¨, señalaba
la esencia verdadera del derecho de reprimir en la necesidad
social de mantener las condiciones de la vida completa.
Defensa Social
5.- Teoría
relativa es, por fin, para no hacer referencia a otras del mismo
carácter, la de la defensa social, que propugna la Escuela
Positiva y que ha sido examinada al exponer los criterios básicos
de esta Escuela, en otros artículos ya publicados en este
Diario.
Teorías
Mixtas
De todas las teorías mixtas,
la mAs difundida y que ha tenido una mayor influencia, es la
de Rossi. Este autor parte de la existencia de un orden moral,
que es obligatorio para todos los seres inteligentes y libres.
Es un orden eterno, inmutable que preexiste a todas las cosas.
Hay asimismo, un orden social, que también es obligatorio.
Corresponde a estos dos órdenes, una justicia absoluta
y una justicia relativa. Esta no es mas que la justicia absoluta
que desarrolla toda su eficacia en la sociedad humana por medio
del poder social. La justicia humana, aunque sólo se aplica
cuando media una turbación del orden social, no puede
proponerse un fin distinto del que se propone la justicia absoluta.
Fin de la justicia humana es el restablecimiento del orden social.
La pena considerada en sí misma, no es, únicamente,
la remuneración del mal, hecha con peso y medida por un
Juez legítimo; pues es lícito prever y sacar partido
de los efectos que pueden causar el hecho de la pena, mientras
con ello no se desnaturalice y se le prive de su carácter
y legitimidad.
Seamos esclavos de la Ley para
poder ser libres.
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