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Resolución N°
83-99
Juicio N° 170-97
Actor: Carlita
Rosenda Ordóñez Ordóñez
Demandado: Gustavo Germán Granja Villacís.
Materia: Investigación de paternidad
R.O. N° 159 de 29 de marzo de 1999
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA
SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 11 de febrero de 1999,
a las 10h00.-
VISTOS: Carlita Rosenda Ordóñez Ordóñez,
por sus propios derechos y en su calidad de madre y representante
legal de la menor Jessica Lizeth Ordóñez Ordóñez,
dentro del juicio ordinario que por investigación de paternidad
sigue en contra de Gustavo Germán Granja Villacís,
interpone recurso de casación de la sentencia dictada
por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito,
confirmatoria de la de primer nivel que rechaza la demanda. Concedido
que fue dicho recurso, sube el proceso a la Corte Suprema de
Justicia, habiéndose radicado la competencia en esta Primera
Sala de lo Civil y Mercantil por sorteo de ley, la que para resolver
considera: PRIMERO: Esta Sala, reafirmándose en
lo resuelto en casos anteriores, considera que el ámbito
de competencia dentro del cual ha de actuar está dado
por el propio recurrente en la determinación concreta,
completa y exacta de una o más de las causales establecidas
por el artículo 3 de la Ley de Casación. El Juzgador
de casación no está facultado para entrar a conocer
de oficio un vicio de la resolución impugnada ni a rebasar
el ámbito señalado por las causales citadas por
el recurrente aunque advierta que en la providencia casada existan
otras infracciones a las normas de derecho positivo, ya que la
fundamentación realizada por el recurrente constituye
los límites dentro de los cuales el Tribunal de Casación
deberá resolver, porque su actividad, en virtud del principio
dispositivo, se mueve por el impulso de la voluntad del recurrente
y es él, quien en los motivos que en el recurso cristaliza,
condiciona la actividad del Tribunal y señala de antemano
los límites que no pueden ser rebasados. SEGUNDO:
La recurrente, en su escrito contentivo del recurso de casación,
señala como causal del mismo la tercera del artículo
3 de la Ley de Casación, y como normas de derecho que
estima infringidas, las contenidas en los artículos 107,
117, 118, 119, 120, 125, 126, 134, 212 numerales 5º y 7º,
219, 267 y 287 del Código de Procedimiento Civil, regla
3ª del artículo 18 del Código Civil, artículos
266 y 267 numerales 3, 4 y 5 ibídem; artículo 1º
y 7º del Código de Menores. En virtud de lo manifestado
en el considerando que antecede, en el caso sub-judice, esta
Sala se limita a examinar el único cargo contra la sentencia
expedida por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia
de Quito, sustentado en la causal tercera del artículo
3 de la Ley de Casación, por así haberlo propuesto
la recurrente. TERCERO: El artículo 3 de la Ley
de Casación señala las causales en virtud de las
cuales puede interponerse este recurso, y el numeral tercero
dice: 3era. Aplicación indebida, falta de aplicación
o errónea interpretación de los preceptos jurídicos
aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan
conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación
de normas de derecho en la sentencia o auto. La debida compresión
de esta causal presenta serios problemas, ya que generalmente
los recurrentes pretenden que en ella se ha abierto la posibilidad
para que el Tribunal de Casación entre al análisis
de la valoración de la prueba realizada por el juzgador
de instancia. Al respecto, Jorge Zavala Egas, uno de los autores
del anteproyecto de la ley de la materia, en su artículo
publicado en "La Casación, estudios sobre la Ley
No. 027", Ernesto Albán et alt., Quito, C.E.N., 1994,
pp. 39 a 42, dice: "Esta quizás sea la causal que
más polémica originó en nuestro grupo de
trabajo que estuvo tentado a ceder a la sugestiva postura de
cerrar el paso, en forma absoluta, a la nueva valoración
de los hechos a propósito de la actividad judicial en
casación. Reconociendo que esta causal abre un cauce por
donde la Corte Suprema podría entrar al análisis
y juzgamiento de los hechos ya definidos por el juez de instancia,
hemos hecho lo posible por cerrar esa posibilidad estableciendo
en el artículo 14 lo siguiente: Artículo 14.-
SENTENCIA. Si la Corte Suprema de Justicia encuentra procedente
el recurso casará la sentencia o auto que se trate y expedirá
el que en su lugar corresponda y con el mérito de los
hechos establecidos en la sentencia o auto. Es decir, solo un
juez que pretenda ignorar deliberadamente la ley podrá
asumir que puede cambiar, alterar o revisar los hechos que se
encuentran definitivamente fijados en la sentencia o auto recurridos.
Ello le está vedado, salvo que ellos se encuentren establecidos
mediante una evaluación probatoria contraria a las normas
de derecho que la regulan. Esta causal tiende más bien
a subsanar el error de juicio en las normas de derecho que obligan
al juez a valorar con determinado alcance la prueba sobre los
hechos introducida al proceso, otorgándole, aquél,
otro diferente contra ley expresa. Obsérvese que se trata
de error en la apreciación de la norma jurídica
de valoración. Pero no solo basta que exista ese error,
sino además que éste haya servido necesariamente
de medio para que en la sentencia se haya inaplicado o mal aplicado
normas jurídicas sustantivas. Se trata de dos errores
de derecho concatenados en un vínculo de medio a fin.
Se trata, como se comprenderá, de un típico error
in judicando, pues no se ha violado ninguna norma que regula
la forma externa del proceso, sino normas que el juez debe aplicar
al momento de su juicio que es, en definitiva, cuando expide
el fallo. Al momento de expedir el fallo es cuando puede ocurrir
este error, pues es durante esa actividad interna cuando el juez
de instancia desatiende expresas normas que lo obligan a decidir
los hechos que están probados y los que no lo están
y de esa desatención deriva, el mismo juez, en la errónea
aplicación de normas jurídicas sustanciales. Es
necesario precisar que el error en las normas referentes a la
valoración de las pruebas no se puede confundir con el
error que incide directamente sobre las normas sustantivas y
que comprende la causal primera del artículo 3, ya analizada.
No, por cuanto aquí se trata de la existencia de error
en el campo normativo de la prueba que conduce a la equivocada
aplicación de norma sustantiva. Es una violación
directa de la norma jurídica que impele a valorar la prueba
de los hechos en una forma distinta a la que ha efectuado el
juez, la misma que guía al juez a la violación,
ya no directa, mas si indirecta, de la norma sustancial. No es,
bajo ningún supuesto, el caso de la violación indirecta
que ha establecido el sistema procesal colombiano, en el cual
se admite por parte de la Corte Suprema de Justicia con una amplitud
que se demuestra en la siguiente sentencia: "En la determinación
que el juez haga de la situación fáctica concreta
a fin de subsumirla en la voluntad abstracta de la ley, es posible
que incurra en errores, ora en cuanto a la existencia física
de las pruebas en el proceso o en la objetividad que ellas demuestren,
o ya en la valoración de los medios que tiene por existentes
yerros que lo conducen, por contragolpe, a violar indirectamente
la ley sustancial..." Se trata, en definitiva, de demostrar
por parte del recurrente, dice el Magistrado Murcia Ballén,
"que frente a determinadas pruebas el juez no las apreció,
o las apreció erróneamente". Nuestra ley,
a contrario sensu, acepta el error en la valoración de
la prueba exclusivamente cuando haya sido producto de la violación
de normas jurídicas que la regulan. Debe haber, pues,
expresa legislación positiva sobre el valor de determinada
prueba para que la causal proceda; mientras que la objetividad
de la prueba, el criterio sobre los hechos que estableció
el juez de instancia, su grado persuasivo, no pueden ser alterados
por la Corte Suprema al fallar sobre el recurso de casación.
Ese es el verdadero alcance de la causal tercera. Varios razonamientos
nos hicieron pensar en la conveniencia de su especificidad, así
por ejemplo, la dificultad de escoger el criterio sobre si las
normas que otorgan cierto valor a las pruebas son sustantivas
o procesales; si el simple error en la aplicación de esas
normas era suficiente para que exista casación o debían
ser medio para llegar al error en la aplicación de la
norma sustancial; si la indiscutida influencia colombiana en
nuestros procesalistas en materia civil, no ameritaba una clara
diferenciación con su sistema de casación con respecto
a los hechos y, también, el no poder ignorar que el error
referente a las normas jurídicas referidas a la prueba
es con toda evidencia error de derecho. Por ello esa causal consta
en la ley. En consecuencia, esta causal obliga a determinar,
por parte del recurrente, que norma positiva sobre la valoración
de la prueba ha infringido el juez y como ese error ha sido medio
para producir el error en la aplicación de la norma sustantiva
en el fallo. Veamos la serie de casos que pueden darse con motivo
de esta causal y diremos que el juez yerra: 1.- Cuando valora
las pruebas que han sido introducidas al proceso sin los requisitos
legales necesarios para ello, por ejemplo, luego de concluido
el término de prueba. En este caso, simplemente, no hay
prueba legalmente producida y, en consecuencia, es procesalmente
inexistente (artículo 121 del Código de Procedimiento
Civil); 2.- A la inversa, cuando el juez considera ilegalmente
actuada una prueba y la desecha no obstante haber sido legalmente
introducida al proceso (artículo 121 ibídem); 3.-
Cuando el juez valora una prueba que la ley prohibe en forma
expresa, por ejemplo, si valora la prueba testimonial de un extranjero
que ignora el idioma castellano traducida por un intérprete
que es menor de edad (artículo 270 del Código de
Procedimiento Civil); 4.- Cuando la ley requiere de un medio
probatorio específico para la demostración de un
hecho y el juez acepta otro que no está previsto, como
es el caso de la prueba del estado civil de casado, divorciado,
viudo, padre adoptante o adoptado que se debe probar con las
respectivas copias tomadas del Registro Civil (artículo
718 ibídem). Es decir, habría error en la aplicación
o interpretación de las normas jurídicas referentes
a la valoración de la prueba, siempre que el juez otorgue
a un medio de prueba un valor que la ley niega o que niegue valor
probatorio a lo que la ley si otorga y cuando yerra en la interpretación
de las normas positivas que regulan la admisibilidad, pertinencia
y eficacia de los medios de prueba. Son estos errores judiciales
sobre las normas jurídicas de la prueba los que abren
paso al recurso de casación y jamás por distinta
interpretación o apreciación de los hechos, aun
cuando el error del juez ad quem sea de toda evidencia. El error
sobre el hecho no tiene cabida en el recurso de casación,
salvo cuando su existencia o inexistencia, afirmada en sentencia,
obedezca a un error en la aplicación o interpretación
de la norma jurídica a través de la que se la valora.
Así por ejemplo, supongamos que en el proceso el juez,
sin violentar ninguna norma jurídica sobre la prueba,
ha llegado al convencimiento de que el contrato celebrado es
el de comodato y el recurrente invoca que hay evidente error
en la apreciación de los hechos por cuanto se trata de
fideicomiso. No cabe el recurso de casación por la causal
tercera del artículo 3, pues el juez es libre de apreciar
la prueba de los hechos en su conjunto de acuerdo a las reglas
de la sana critica (artículo 119 del Código de
Procedimiento Civil). El recurrente más bien debe enderezar
su acción a alegar que, a base de los hechos probados
en la instancia y que son inmutables (artículo 14 de la
Ley de Casación), el juez, al fallar, ha incurrido en
error de aplicación de la norma sustantiva que regula
el comodato, inaplicando la debida que es la que corresponde
al fideicomiso.".- CUARTO: Como lo ha expresado esta
Sala en numerosas resoluciones, la valoración de la prueba
es una operación mental en virtud de la cual el juzgador
determina la fuerza de convicción, en conjunto, de los
elementos de prueba aportados por las partes, para inferir si
son ciertas o no las afirmaciones tanto del actor como del demandado,
en la demanda y la contestación a la demanda, respectivamente.
Esta operación mental de valoración o apreciación
de la prueba es potestad exclusiva de los jueces y tribunales
de instancia; el Tribunal de Casación no tiene atribuciones
para hacer otra y nueva valoración de la prueba, sino
únicamente para comprobar si en la valoración de
la prueba se han violado o no las normas de derecho concernientes
a esa valoración, y si la violación en la valoración
de la prueba ha conducido indirectamente a la violación
de normas sustantivas en la sentencia, porque la causal tercera
del artículo 3 de la Ley de Casación contiene a
la llamada violación indirecta de la norma sustantiva
(no la violación indirecta del sistema procesal colombiano),
en que el quebrantamiento directo de normas de valoración
de la prueba tiene efectos de rebote o carambola en la violación
de normas sustanciales en la sentencia.- QUINTO: Sobre
el tema, Luis Martínez Calcerrada y Gómez (en "La
Nueva Casación Civil, estudio de la Ley 10/1992 de 30
de abril, Civitas, 1993, pág. 109 y ss.) observa que "el
recurso de casación civil, en su puridad excluye el error
de hecho como motivo del recurso, ya que es un trasunto del viejo
aforismo <<da mihi factum dabo tibi ius>>, que existe
un clamor casi unánime en la doctrina porque tenga plena
vigencia esta exclusión, lo que determinó en España
la reforma de la norma pertinente, que examinada la cuestión
desde distintos puntos de vista, la tesis «de que la casación
debe ceñirse a una misión estrictamente aplicatoria
del derecho por parte del Tribunal Supremo, es un lugar común
dentro de los distintos sectores jurídicos; a título
de ejemplo, se repite que ya el magistrado Clemente Auger en
su conferencia de 15 de enero de 1990 indicaba que el Tribunal
Supremo colocado en la cúspide de la organización
judicial no debía tener otra misión que la de velar
por la buena aplicación de la ley por los jueces y la
de asegurar la unidad de la interpretación; asimismo,
por parte del propio Presidente del Tribunal de Casación
de Francia, se deslinda perfectamente la distinción entre
Tribunales de instancia y la del Tribunal Supremo, siendo la
de los Tribunales de instancia, una misión recayente en
la aplicación de los hechos y de su inserción en
el mundo del silogismo judicial, mientras que el Tribunal Supremo,
únicamente debía dedicarse a controlar la conformidad
de las decisiones a la estricta legalidad>>, por lo tanto,
la conducción «de la función del Tribunal
Supremo a la disciplina aplicatoria del derecho realizada por
los Tribunales de instancia, supone, pues, la omisión
por completo de los aspectos de la facticidad que sirve de plataforma
a esa función aplicatoria; y al margen de que ello es
lo que, estrictamente, debe cumplir un auténtico Tribunal
de Casación. Cabe especular sobre los argumentos a favor
o en contra de esta sujeción estricta a los límites
concretos de la casación efectuada por la reforma. Así,
en primer lugar, los argumentos en contra, postulan que se puede
quebrantar la garantía del justiciable, al impedirle que
en el máximo órgano de administración de
justicia, se puede replantear las cuestiones, o premisas en que
se funda la controversia, y tener que pasar por lo que al punto
hayan apreciado los Tribunales inferiores; en segundo lugar,
frente a ello, argumentos a favor es que hay suficientes garantías
cuando dos órganos, normalmente un Juzgado y un Tribunal
Colegiado, han determinado de manera indubitada, cuáles
son los presupuestos de hecho sobre los que ha de recaer la normativa
aplicable al conflicto; que naturalmente el órgano superior,
como es el Tribunal Supremo (dentro de unos elementales conocimientos
compartidos como lugar común en las instituciones procesales),
por su elevada misión, por la composición del mismo
y por razones, incluso, de propia seguridad jurídica-judicial,
debe ceñir su cometido específicamente, a controlar
y comprobar si el corolario jurídico obtenido por las
decisiones inferiores se ajustan en un todo a la legalidad>>";
el autor citado añade que gracias a esta tesis "se
llega a una verdad que recuerda en trasunto, el viejo adagio
procesal <<da mihi factum debo tibi ius>>, que, como
principio propio del orden dispositivo, prima en el orden civil
y que se puede trasladar ahora a la casación, en el sentido
de que el Tribunal inferior da los hechos que permanecerán
inmodificables, y sobre los cuales la misión o el cometido
del Tribunal de Casación será compulsar, si de
acuerdo con esos hechos, que como se dice son inmodificables,
la subsunción de los mismos en la norma jurídica
aplicable ha sido o no correcta o acertada, de tal forma que
si no lo ha sido, poder eliminar mediante la casación,
la sentencia controvertida"; por ello es que con propiedad
se califica a la casación como <<"un auténtico
recurso extraordinario, esto es, extraordinario en el sentido
distinto del ordinario de apelación, en el que se replantea
todo el tema del debate, a corregir los errores en la aplicación
del derecho y creación de jurisprudencia" advirtiendo
que "por la propia naturaleza de este recurso extraordinario,
si bien, no es posible ya el planteamiento del error de hecho,
no obstante sí cabe el mantenimiento del error de derecho
en materia de prueba...". Esto es, precisamente, lo que
constituye el contenido de la causal tercera del artículo
3 de nuestra Ley de Casación.- SEXTO: Ahora bien,
cabe preguntar si el error de derecho en la valoración
de la prueba se da únicamente en aquellos casos en los
cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema
de prueba tasada, o si también puede darse cuando rige
el principio de la sana crítica. Sobre el tema, Sergi
Guash Fernández, en su obra "El hecho y el derecho
en la casación civil" (J. M. Bosh Editor, Barcelona,
1998, pág. 330 y ss.) dice: "Por definición,
todo juicio ha de ser lógico. Sin embargo, si bien la
lógica es esencial, no es suficiente. Con las reglas de
la sana crítica el legislador invoca a los órganos
jurisdiccionales para que en la apreciación de la prueba
utilicen elementos cognoscitivos más amplios que los de
la simple lógica. Se ha escrito que las reglas de la sana
crítica son standars jurídicos que actúan
como principios de la conducta humana a seguir, aunque no son
normas jurídicas en sentido estricto, sí lo son
los artículos que se refieren a ella... La sana crítica
es, básicamente, la aplicación de los principios
del correcto entendimiento humano con especiales fundamentos
en la lógica jurídica, en la equidad y en la justicia,
y en los principios científicos del Derecho. Así,
aunque el legislador no impone al juez el resultado de la apreciación,
si le impone el camino, el medio concreto, el método de
valoración y éste no es otro que el de la razón
y la lógica como elementos de todo juicio. Son, por lo
tanto, criterios lógicos los que sirven al juez para emitir
juicios de valor en torno a la prueba pero, también, referidos
a reglas de la experiencia común o de una rama especializada
del conocimiento (como pueden ser la sicología, la lógica
o la física) que aplica el órgano jurisdiccional
incluso sin darse cuenta y aunque hagan referencia a una materia
que él no conozca específicamente." El autor
citado añade: "...las reglas de la sana crítica
presentan dos elementos esenciales. Por una parte las reglas
de la lógica formal (formando en la jurisprudencia alemana
una categoría especial llamada <<Denkgesetze>>)
que no derivan de la experiencia sino que estructuran el razonamiento
y, por otra, las máximas de la experiencia (sicológicas,
científico-técnicas, etc.) conocidas por el órgano
jurisdiccional. Respecto a los principios lógicos en que
debe apoyarse la sentencia, éstos son estables y permanentes;
en cambio, las máximas de experiencias son contingentes
y variables. Por consiguiente, las reglas de la sana crítica
son un instrumento que en manos del juez pueden ajustarse a las
circunstancias cambiantes, locales y temporales, y a las peculiaridades
del caso concreto... En definitiva, las reglas de la sana crítica,
del criterio humano o del criterio racional no son más
que un instrumento de la apreciación razonada, de la libre
convicción, de la convicción íntima (pese
a su deformación histórica), de la persuasión
racional o de la libre apreciación de la prueba, llámese
como se quiera. Es decir, la libertad de apreciación de
la prueba dentro de la racionalidad. De ninguna manera, es una
valoración arbitraria e incontrolada de la prueba o ajena
a la misma pues, son un instrumento racional que actúa
en la reconstrucción lógica del hecho. Supone una
inferencia racional, una apreciación lógica y crítica
de la prueba. En caso contrario, se abandonaría la arbitrariedad
del legislador para caer en la arbitrariedad de los órganos
jurisdiccionales." En consecuencia, la sana crítica
excluye un razonamiento arbitrario y si, habiéndose imputado
tal vicio en la valoración de la prueba que condujo a
la equivocada aplicación o a la no aplicación de
normas de derecho en la resolución impugnada, y en la
fundamentación del recurso se demuestra la arbitrariedad
del razonamiento, la violación acusada no será
solamente de la norma contenida en el artículo 119 del
Código de Procedimiento Civil, sino de la norma sustantiva
indebidamente aplicada, señalarse por el recurrente, al
mismo tiempo, la norma inaplicada por el error en la interpretación,
fundándose el recurso, consecuentemente, en la causal
primera del artículo 3 de la Ley de la materia, debiendo
procederse exactamente en la forma como lo señala Jorge
Zavala Egas en su ejemplo que se transcribe en el considerando
tercero de esta resolución, no siendo suficiente, por
lo tanto, la invocación del artículo 119 del Código
de Procedimiento Civil como único vicio del fallo atacado
ni la sola alegación de la causal tercera del artículo
3 de la Ley de Casación. SEPTIMO: La Constitución
Política del Estado, en su artículo 192 dispone:
"El sistema procesal será un medio para la realización
de la justicia. Hará efectivas las garantías del
debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios
de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración
de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola
omisión de solemnidades." Precisamente en cumplimiento
de este mandato constitucional es que el juez se halla impedido
de razonar arbitrariamente al resolver la controversia. En efecto,
entre las garantías del debido proceso se hallan las atinentes
a la prueba; el artículo 24 numeral 14º de la Constitución
Política del Estado dice: "Las pruebas obtenidas
o actuadas con violación de la Constitución o la
Ley no tendrán validez alguna"; y, por su parte,
el Código de Procedimiento Civil en su artículo
121 declara que "solo la prueba debidamente actuada, esto
es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo
con la Ley, hace fe en juicio." Esta norma se la ha de comprender
desde dos ángulos distintos; por un lado desde el punto
de vista de los elementos intrínsecos, y por otro desde
los extrínsecos. Es decir, que no basta con que se pida
su práctica, se lo ordene y se la lleve a cabo dentro
de la etapa probatoria, lo cual sin duda es importante, sino
que además se cumplan ciertos requisitos respecto a quién
la pide, contra quién, respecto de qué, de qué
manera, con qué finalidad, etc. Hay grandes principios
que dirigen lo atinente a la producción de la prueba y
que constituyen elementos a considerarse por el juez cuando la
valore, porque son componentes de las garantías del debido
proceso, so pena de caer en arbitrariedad en su razonamiento.
La doctrina procesal ha puesto mucho énfasis en el estudio
de este tema. Hernando Devis Echandía (Teoría General
de la Prueba Judicial, 5ª. edición, 1981, Víctor
E. de Zavalía Editor, Buenos Aires, T. I, pp. 114-141)
señala los siguientes principios: a) de la necesidad de
la prueba y de la prohibición de aplicar el conocimiento
privado del juez sobre los hechos; b) de la eficacia jurídica
y legal de la prueba; c) de la unidad de la prueba; d) de la
comunidad de la prueba, o de la adquisición; e) del interés
público de la función de la prueba; f) de la lealtad
y probidad o veracidad de la prueba; g) de la contradicción
de la prueba; h) de la igualdad de oportunidades para la prueba;
i) de la publicidad de la prueba; j) de la formalidad y legitimidad
de la prueba; k) de la legitimación para la prueba; l)
de la preclusión de la prueba; m) de la inmediación
y de la dirección del juez en la producción de
la prueba; n) de la imparcialidad del juez en la dirección
y apreciación de la prueba; ñ) de la originalidad
de la prueba; o) de la concentración de la prueba; p)
de la libertad de la prueba; q) de la pertinencia, idoneidad
y utilidad de la prueba; r) de la naturalidad o espontaneidad
y licitud de la prueba y del respeto a la persona humana; s)
de la obtención coactiva de los medios materiales de prueba;
t) de la inmaculación de la prueba; u) de la evaluación
o apreciación de la prueba; v) de la carga de la prueba
y de la autorresponsabilidad de las partes por su inactividad;
w) de la oralidad en la práctica de la prueba; x) el principio
inquisitivo en la obtención de la prueba; y) de la no
disponibilidad e irrenunciabilidad de la prueba; z) de la gratuidad
de la prueba. La gran mayoría de estos principios se hallan
recogidos en diversas disposiciones de nuestro derecho procesal,
pero inclusive aquellos que no lo han sido explícita o
implícitamente, de igual manera forman parte de nuestro
derecho positivo por vía de la disposición constitucional
que manda hacer efectivas las garantías del debido proceso
y velar por el cumplimiento de los principios de inmediación,
celeridad y eficiencia en la administración de justicia.
Es necesario relievar la transcendental importancia del deber
que nuestra Constitución impone al juez en este campo,
debiendo el Tribunal de Casación controlar y vigilar porque
los jueces y tribunales de instancia lo observen, lo que se realiza
entre otros medios, gracias a la admisión del recurso
de casación cuando establece que el juzgador de instancia
ha violado las normas aplicables a la valoración de la
prueba, violación acusada por el recurrente con fundamento
en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación,
así como cuando se determina que se ha violado una norma
de derecho sustantivo como resultado de la transgresión
del artículo 119 del Código de Procedimiento Civil
que dispone que las pruebas se aprecien en conjunto, según
las reglas de la sana crítica, por haberse realizado un
razonamiento arbitrario, vicio acusado con fundamento en la causal
primera ibídem.- OCTAVO: La recurrente señala
como fundamento de su recurso lo siguiente: a) con relación
a la invocada violación del artículo 107 del Código
de Procedimiento Civil, dice: "El demandado, una vez que
fuere citado legalmente, no dio contestación a la demanda,
ya que en la primera instancia su comparecencia fue tardía,
cuando estuvo por concluir el período de prueba que el
Juez debió considerar la rebeldía como indicio
en contra del demandado y no lo hizo, infringiendo lo dispuesto
por el artículo 107 del Código de Procedimiento
Civil"; b) con respecto a la imputada infracción
de los artículos 117, 118, 212 y 217 del Código
de Procedimiento Civil, asevera: que, con la finalidad de dar
cumplimiento a lo que dispone el artículo 117 del Código
de Procedimiento Civil, presentó prueba testimonial libre
de tacha, en las dos instancias del juicio, que no ha sido analizada
en la sentencia que impugna con criterio imparcial y bajo las
reglas de la sana crítica, sino que, para favorecer los
intereses del demandado, se admitió las declaraciones
de los testigos que éste presentó, al amparo de
lo que dispone el artículo 118 del Código de Procedimiento
Civil, testigos "de última hora y ad-hoc, tachados
oportunamente por faltos de idoneidad y de probidad, cuyos testimonios
falsos fueron receptados fuera del lugar del juicio y del domicilio
de éstos y de las partes"... "infringiéndose
el precepto jurídico del artículo 119 del mismo
Código de Procedimiento, ya que la valoración de
la prueba no se ha orientado de acuerdo a esta norma, sino torciendo
la voluntad de la Ley para favorecer al demandado"; que
no se ha atendido la prueba testimonial que abona la honorabilidad,
conducta social y privada impolutas de la recurrente, para suplirlas
por testimonios de vagos y prostitutas, infringiendo en la sentencia
los preceptos de los artículos 212 y 217 numerales 5º
y 7º del Código de Procedimiento Civil; c) con relación
de la transgresión acusada del artículo 120 del
Código de Procedimiento Civil, la recurrente afirma: "Se
acepta en la sentencia que impugno, como válida jurídicamente
una diligencia de inspección judicial al lugar de vivienda,
en el cual yo asumo que compartí mi vida íntima
con el demandado en concubinato público y notorio, de
cuyas relaciones procreé con el demandado a mi hija Jessica
Lizeth Ordóñez, pero no se anota que la inspección
judicial se realizó en una habitación distinta
a la indicada por mí, como consta del acta respectiva
de la diligencia. Sin embargo, con esta extraña diligencia
de inspección, que en fin de cuentas no se relaciona con
la litis, para favorecer al demandado, se está destruyendo
una prueba testimonial aportada por mí, libre de tacha
y de plenos efectos jurídicos. En esta forma se infringen
en la sentencia los preceptos jurídicos de valoración
de la prueba pertinentes con la norma del artículo 120
del Código de Procedimiento Civil."; d) respecto
de la acusada infracción del artículo 125 del Código
de Procedimiento Civil, en el recurso se dice: "Se ha desechado
en la sentencia que impugno, sin razonamientos valederos y omitiendo
mencionar la prueba principal constante del informe del ingeniero
de sonido Hugo Rekalde, quien identificó técnicamente
las voces del demandado y mía grabadas en casette de cinta
magnetofónica, y, contrariamente, acepta un informe de
empírico y lego en la materia, de una prueba documental
de relevante importancia para la justificación de los
fundamentos de la demanda, de manera que es una nueva infracción
de precepto jurídico en la valoración de la prueba,
establecido en el inciso segundo del artículo 125 ibídem.";
e) en relación a los artículos 126 y 134 del Código
de Procedimiento Civil, se indica: "En la prueba concedida
en la sustanciación del juicio llamé a confesión
al demandado, sobre absoluciones relacionadas estrictamente con
las afirmaciones de la demanda, pero el Ministro de sustanciación
se encargó de suprimir aproximadamente el 95 por ciento
del pliego de posiciones, de manera que anuló maliciosamente
la eficacia jurídica de este medio de prueba, infringiendo
los preceptos contenidos en los artículos 126 y 134 del
mismo Código de Procedimiento Civil."; f) Respecto
de los cargos por violación de los artículos 267
del Código de Procedimiento Civil y 18 regla 3ª del
Código Civil, en el recurso se puntualiza: "Por último,
lo que es inaudito y oprobioso para los mismos administradores
de justicia, es la forma como se "arreglan" para darle
un valor negativo a los informes sobre exámenes somáticos
y hematológicos comparativos, que siendo de mérito
concluyente y definitivo de acuerdo a la naturaleza y finalidad
del juicio, los convierten en instrumentos negativos e ineficaces,
para favorecer temerariamente los intereses del demandado pero
mutilando el texto de dichos informes y restándoles el
valor científico de los facultativos especialistas, como
es el caso de informe presentado por el doctor Frank Wilbauer,
Director Nacional del Departamento de Hematología de la
Cruz Roja Ecuatoriana, que nadie ha puesto en duda sus conocimientos
científicos, como igualmente ocurre con los distinguidos
galenos, doctor Carlos Salinas Reyes, Médico Legista de
la Procuraduría General del Estado y Director del Departamento
Médico de la Corte Suprema de Justicia, y doctor Fernando
Pazmiño, afamado especialista en exámenes de Histocompatibilidad,
propios en los asuntos de investigación de paternidad.
Así en la sentencia se ha infringido los preceptos jurídicos
de valoración de la prueba consignados en los artículos
267 del Código de Procedimiento Civil y regla 3ª
del artículo 18 del Código Civil, sobre interpretación
de la Ley."; g) en relación a los artículos
1 y 7 del Código de Menores dice la recurrente: "La
sentencia de modo general niega los derechos sociales que tienen
relación con los derechos de familia y particularmente
con los derechos de los menores que consigna el Código
de Menores y la Convención sobre los Derechos del Niño,
celebrada por los Estados Miembros de las Naciones Unidas, ratificada
por el Ecuador y publicada en el Registro Oficial No. 31 de 22
de septiembre de 1992, pues no ha considerado la naturaleza especialísima
del juicio, que se orienta a consolidar el derecho de identidad
del niño, a tener un apellido y fundamentalmente al derecho
de reclamar de su progenitor las obligaciones de proveer una
formación moral, educación y los medios necesarios
de subsistencia que trae consigo la declaración judicial
de paternidad. Durante la estación probatoria presenté
como medio ilustrativo las piezas principales del juicio de alimentos
sustanciado ante el Tribunal de Menores de Pichincha y ante la
Corte Nacional de Menores, juicio en el que, declarada la presunción
de paternidad, se estableció la correspondiente pensión
de alimentos a cargo del padre de mi hija, Gustavo Germán
Granja Villacís... No obstante, en la sentencia que impugno
se rechaza esta prueba de carácter especial, sin fundamentación
legal valedera, infringiendo los preceptos contenidos en los
artículos 1 y 7 del Código de Menores."; h)
respecto de la imputación de que se han transgredido los
artículos 219 y 287 del Código de Procedimiento
Civil, la recurrente sostiene que la disposición de enjuiciamiento
penal en su contra es una conclusión arbitraria del análisis
de los hechos, que igualmente la condena al pago de las costas
y honorarios "pretendiendo impedir la presentación
de caución que viabilice la concesión del recurso
de casación," es arbitraria ya que "por sentido
natural y elemental sindéresis la demanda y la actuación
probatoria para defenderla, corresponden al ejercicio de un derecho
personal y de contenido social amparados por la Constitución
de la República, que no pueden ni deben ser calificados
de maliciosos y temerarios", de donde concluye que estas
resoluciones del fallo impugnado contravienen e infringen los
preceptos jurídicos de los artículos 219 y 287
del Código de Procedimiento Civil." Concluye la recurrente
expresando: "Por todo lo expuesto, por aplicación
indebida y errónea interpretación de los preceptos
jurídicos aplicables a la valoración de la prueba,
en la sentencia en referencia se ha inaplicado las normas de
derecho en las que fundo mi demanda y que se contienen en los
artículos 266, numerales 3º, 4º y 5º del
artículo 267 y 273 del Código Civil".- NOVENO:
Puesto que el vicio que se imputa al fallo impugnado es el contemplado
en el numeral tercero del artículo 3 de la Ley de Casación,
o sea la indebida aplicación, errónea interpretación
y falta de aplicación de los preceptos jurídicos
aplicables a la valoración de la prueba, que ha conducido
a una equivocada aplicación y a la no aplicación
de normas de derecho en la sentencia, procede entrar al análisis
de cada uno de los cargos para decidir si es o no admisible el
recurso.- DECIMO: Respecto del vicio imputado de que en
el fallo recurrido el tribunal de última instancia ha
inaplicado el artículo 107 del Código de Procedimiento
Civil, se advierte que efectivamente esta norma legal dispone
que el juez aprecie la falta de contestación a la demanda,
o de pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor
como indicio en contra del demandado; mas esta norma mandatoria
la aplicará el juzgador bajo un supuesto lógico,
es decir, siempre y cuando el demandado se haya encontrado en
posibilidad real de enterarse oportunamente del contenido de
la demanda incoada en su contra, a fin de poder contestarla y
de realizar un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones
del actor, pero cuando, mediante maniobras contrarias a la buena
fe y a la lealtad procesal, utilizando los mecanismos legales
previstos para supuestos de excepción en que se justifica
su empleo, se ha colocado al demandado en situación de
verdadera indefensión, resulta temerario, por decirlo
menos, pretender que el juzgador aprecie como indicio en contra
del demandado aquello que él físicamente estuvo
en imposibilidad de hacer; no debe perderse de vista que el proceso,
para su efectiva realización y para que pueda alcanzar
su fin, que es la heterocomposición de las pretensiones
de los litigantes como vía para la armonía social
y el logro del ideal de justicia, impone a los contendientes
el deber de adoptar actitudes que se compadezcan con el alto
fin que persigue, lo cual implica el proceder con lealtad y con
buena fe, y sin lugar a dudas que quién, conociendo el
lugar del domicilio o la residencia del demandado, declara con
juramento ignorarlo a fin de conseguir que la citación
se realice por la prensa, con el evidente propósito de
que, por la indole misma de las publicaciones y sus características,
tal emplazamiento pase desapercibido, no está actuando
con lealtad ni demuestra buena fe. En nuestro sistema procesal,
el citar al demandado por la prensa afirmando que se desconoce
su identidad o residencia cuando en realidad sí se la
conoce, si es que con este arbitrio desleal se logra que el demandado
no tome debido y oportuno conocimiento de la acción incoada
en su contra, colocándolo en indefensión, sí
provocaría nulidad procesal en el evento de que el demandado
no haya podido ejercer su derecho de contradicción porque,
aunque formalmente haya citación practicada de conformidad
con la ley, sin embargo se habrá atentado directamente
contra el debido proceso ya que utilizando este mecanismo en
fraude de la ley, (práctica innoble por desgracia tan
frecuente en nuestro medio) se logra con frecuencia que la citación
pase desapercibida; en efecto, el proceso de acelerada urbanización
de nuestra sociedad, la existencia de múltiples medios
de prensa, las características de las publicaciones reducidas
al mínimo y ocupando lugares nada destacados por sus costos,
la sustitución de la prensa en la comunicación
social por otros medios más rápidos y efectivos
como la televisión, etc.; determinan el que, si bien la
citación por la prensa brinda al juez la certeza de que
la publicación se realizó, sin embargo no le da
de modo alguno la seguridad de que la demanda ha llegado efectivamente
a conocimiento del demandado, por lo que con frecuencia se coloca
a éste en situación de verdadera indefensión,
pues el desconocimiento real de la existencia de la demanda en
su contra le coloca en imposibilidad de ejercer en debida forma
su derecho de defensa proponiendo en su oportunidad las excepciones
y más medios de defensa de los que se halle asistido,
de manera que no se cumple con la garantía constitucional
del debido proceso y sin lugar a dudas que quien procede de esta
manera esto es, afirmando desconocer el domicilio del demandado
cuando en realidad sí lo conoce y este hecho lo llega
a comprobar el juzgador, no está actuando con lealtad
ni demuestra buena fe. El juzgador de última instancia
ha realizado un prolijo examen respecto de los hechos y ha concluido
que la actora, no obstante haber conocido el domicilio del demandado,
afirmó con juramento desconocerlo, que a éste se
lo citó por la prensa, lo cual ha tenido para él
repercusiones negativas en el ejercicio de su derecho a la legitima
defensa y que esta actitud de la actora a más de bordear
el campo de lo ilícito penal refleja mala fe y deslealtad
procesal, lo cual justifica plenamente que no se aprecie el silencio
del demandado como indicio en su contra. Este Tribunal anota
que el demandado no alegó esta causa de nulidad por lo
que el proceso ha quedado saneado, pero esta circunstancia procesal
de modo alguno legitimaría a quien actúo de esta
manera para pretender que en el fallo impugnado se ha transgredido
la ley en su perjuicio.- UNDECIMO: Respecto del cargo
de que la prueba testimonial no ha sido debidamente valorada,
prefiriéndose las declaraciones de unos testigos sobre
las de otros, se advierte que no aparece de modo alguno que ese
proceder del juzgador de última instancia haya sido arbitrario;
las imputaciones de conducta deshonesta que hace la actora respecto
de los testigos presentados por el demandado no se hallan respaldadas
por constancia procesal alguna; el petitorio de prueba, incluyendo
la declaración de testigos, lo presentó el demandado
dentro del término respectivo y fue proveído oportunamente;
también las declaraciones se recibieron en el momento
procesal correspondiente, no consta del proceso que los testigos
residen en lugar diferente de aquél en el cual depusieron,
a más de que quienes están en capacidad de declarar
e ilustrar al juez sobre los hechos son, precisamente, las personas
que tienen perfecto conocimiento de los mismos por haberlos realizado
conjuntamente con la actora y por lo cual dan razón de
sus dichos. Por lo tanto, carece de fundamento el cargo de que
en la sentencia impugnada se han violado los artículos
119, 212 y 217 numerales 5º y 7º del Código
de Procedimiento Civil.- DUODECIMO: En relación
con el cargo de que se ha violado lo que dispone el artículo
125 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil al
no admitir como prueba la grabación magnetofónica
a la que se refiere el informe pericial del ingeniero Hugo Rekalde,
se anota: de conformidad con lo que dispone el artículo
121 del Código de Procedimiento Civil, "Solo la prueba
debidamente actuada esto es aquella que se ha pedido, presentado
y practicado de acuerdo con la Ley, hace fe en juicio",
por tanto, esta norma debe entenderse en su alcance pleno, es
decir, que no solamente habrá de velarse porque se la
haya pedido por quien estaba legitimado, dentro del término
de prueba, que en esa etapa se haya dispuesto su práctica
y que se la haya llevado a cumplimiento dentro del término
concedido para el efecto, previo el cumplimiento de todas las
formalidades impuestas por la ley, sino que además se
examinará si se observan los otros principios informadores
de la prueba, y que han sido objeto de una completa exposición
en este mismo fallo, entre los cuales se encuentran los de la
eficacia jurídica y legal y el de la naturalidad o espontaneidad
y licitud de la prueba y del respeto a la persona humana. Ahora
bien, sirven perfectamente como medios probatorios las grabaciones
magnetofónicas, las radiografías, las fotografías,
las cintas cinematográficas, y cuanto otro medio se haya
inventado y se llegue a inventar para recoger y conservar registradas
la figura y la voz humana, así como los hechos de la naturaleza
y de las personas, sus actos y negocios jurídicos, a condición
de que sean veraces, no fraguados, que si contienen la figura
o la voz de la persona en contra de la cual se utiliza, esas
grabaciones o registros los haya realizado la misma persona o
terceros con su consentimiento expreso o tácito o con
su conocimiento sin que haya mediado protesta o que hayan sido
actuaciones públicas, y que quien presente en juicio estos
instrumentos materiales los haya obtenido lícita y legalmente,
con observancia del principio de la lealtad y la buena fe procesal;
de lo contrario, si se han obtenido subrepticiamente o con violencia
o intimidación o empleando cualquier otro medio ilegal
o ilícito, tales instrumentos no servirán como
medios de prueba porque se estaría atentado contra un
bien mayor, esto es contra los derechos a la intimidad, al honor,
a la buena reputación, a la imagen y a la voz, así
como contra la garantía de inviolabilidad y secreto de
la correspondencia y de cualquier otro tipo o forma de comunicación,
que son derechos fundamentales de la persona que se hallan reconocidos
y garantizados por la Constitución Política del
Estado, en su artículo 23 numerales 8º y 13º.
Es verdad que, en circunstancias especiales, por ejemplo cuando
se persiguen ilícitos penales (particularmente cuando
se trata de delitos de extrema gravedad, como los de narcotráfico,
extorsión, concusión, secuestro, blanqueo de dinero
etc.), o en circunstancias en que es imposible la prueba de los
hechos por el extremo sigilo en que se realizan, el juzgador
de instancia podrá admitir estos medios probatorios, que
deberá valorarlos de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, debiendo poner especial énfasis en el
respeto de los derechos fundamentales de la persona, por ello
es que, en las legislaciones modernas, se impone el que previamente
al registro y grabación de la voz y la figura de una persona
sin su previo consentimiento, sea el juez o el fiscal quien lo
autorice con conocimiento de causa, de lo contrario tales registros
y grabaciones carecerán de todo valor probatorio. La conclusión
de la inadmisibilidad de las grabaciones magnetofónicas
no es arbitraria, ya que la actora no acreditó que las
obtuvo en forma legal y lícita. Es una práctica
viciosa muy extendida realizar grabaciones clandestinas, sea
de conversaciones o de grabaciones telefónicas, las que
se pretenden ulteriormente emplear contra quienes intervinieron
en ellas con protervos fines, por lo que los jueces están
en el deber de velar especialmente porque sea efectiva la garantía
constitucional a estos derechos inmanentes al ser humano pudiendo
admitir estos medios probatorios si aparece del proceso que se
han acreditado conforme a derecho la concurrencia de las circunstancias
extraordinarias que los tornarían idóneos y que
no se han violentado las garantías constitucionales señaladas.
Esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, en fallo de tercera
instancia dictado el 20 de mayo de 1996 dentro del proceso identificado
con el número 1277-93, ya se pronunció en este
sentido. Por lo tanto, no existe la transgresión acusada
del artículo 125 del Código de Procedimiento Civil.-
DECIMO TERCERO: Respecto del cargo de que se han transgredido
los artículos 126 y 134 del Código de Procedimiento
Civil, esta Sala observa que, si bien es cierto que de conformidad
con el inciso segundo del citado artículo 126, la parte
que solicita confesión presentará el correspondiente
interrogatorio, al que contestará el confesante, ello
no implica que el juzgador necesariamente ha de proceder ha recibir
la absolución de posiciones de conformidad con tal interrogatorio;
el juzgador, para ordenar la diligencia examinará las
preguntas (artículo 134 ibídem), y la finalidad
de este examen es comprobar que no sean contra naturaleza o contra
las disposiciones de la Constitución y de las leyes, ni
que recaiga sobre hechos falsos (artículo 143), ni que
son impertinentes, capciosas o sugestivas (artículo 137);
no se advierte que el Ministro de Sustanciación haya procedido
arbitrariamente al realizar la calificación del interrogatorio,
a más de que no es exacto que se haya tachado preguntas
en el porcentaje que señala. Por lo tanto, carece de fundamento
la imputación de que el fallo recurrido ha infringido
los preceptos contenidos en los artículos 126 y 134 del
Código de Procedimiento Civil.- DECIMO CUARTO:
Respecto de los cargos por violación de los artículos
267 del Código de Procedimiento Civil y 18 regla 3ª
del Código Civil, se considera: Dado el avance de la ciencia,
en la actualidad cuando se trata del establecimiento de la filiación,
si se practica un examen genético el informe pericial
es definitivo, ya que el porcentaje de probabilidades es casi
del cien por cien, por lo que su conclusión debería
ser obligatoria para el juzgador de instancia, pero ha de advertirse
que esta fuerza de convicción no lo es de cualquier informe
pericial ni tampoco de cualquier examen; en efecto, a) debe tratarse
de un examen genético o de histocompatibilidad (ADN) según
su naturaleza específica de conformidad con la ciencia
biológica, pero de ninguna manera están dotados
de esta certeza los exámenes somáticos y hematológicos
comparados; b) el peritaje ha de haberse actuado conforme a derecho,
dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 260 del
Código de Procedimiento Civil, es decir, el perito designado
debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fiel y legalmente,
ya que si no ha precedido esta aceptación, el informe
del perito carecerá de valor, al tenor de lo que dispone
el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil,
y esto porque el perito que actúa en auxilio del juez
asume una responsabilidad especialísima, que inclusive
le puede acarrear responsabilidades en los planos civil y penal
si es que no actúa con fidelidad y enmarcado dentro del
ordenamiento legal pretendiendo inducir al juez a error, y c)
el informe ha de tener una conclusión terminante, absoluta
en la que se señala que la probabilidad es casi del cien
por cien, ya que de ser impreciso y dubitativo, el juez de instancia
no estará obligado a atenerse, contra su convicción,
al juicio de perito, por lo tanto, si el juzgador de instancia
ha establecido que un perito no aceptó el cargo ni juró
desempañarlo fiel y legalmente, no podrá aceptar
su informe como prueba idónea al tenor de lo que disponen
los artículos 260 y 121 del Código de Procedimiento
Civil, y si, habiéndose presentado informes periciales
de exámenes simplemente somáticos y hematológicos
comparativos que no son concluyentes tanto por su misma naturaleza
como por su redacción resultan imprecisos y dubitativos,
no obstante que el juzgador de instancia insistió en su
pedido a los peritos a fin de que precisaran el porcentaje de
posibilidad de paternidad que tendría el demandado sin
que este requerimiento haya sido atendido por los peritos, tal
juzgador no está obligado a tenerse contra su convicción
al juicio de los peritajes, ya que el aceptar o no el dictamen
pericial en estas circunstancias es de exclusiva incumbencia
y responsabilidad, no pudiendo el juzgador de casación
imponerle convicción diferente. Por último, no
se advierte que en el fallo impugnado se haya violado la regla
tercera del artículo 18 del Código Civil, ya que
en ninguna parte del mismo se encuentra que a una palabra técnica
se la haya dado sentido diferente de aquel de debía darse
según esta regla, vicio que de otra parte no se ha concretado
en el libelo de agravios de la recurrente. Por lo tanto, no procede
este cargo contra el fallo impugnado.- DECIMO QUINTO:
En relación al vicio impugnado de que el fallo viola los
artículos 1 y 7 del Código de Menores, debe observarse
que la primera norma citada es de naturaleza enunciativa, contiene
una tesis, un supuesto, que debe completarse con una consecuencia;
un efecto, para que exista la proposición jurídica
completa, de manera que debe analizarse en el caso propuesto
conjuntamente con la segunda norma citada; ahora bien, el artículo
7 del Código de Menores es de aplicación restringida,
es un efecto aplicable única y exclusivamente a los casos
sujetos a conocimiento y resolución del Servicio Nacional
de Menores, y ello se debe a la naturaleza especial de los procesos
de menores y efectos peculiarísimos de las resoluciones
que se dicten dentro de los mismos, en que no "se dice el
derecho", sino que se adoptan medidas urgentes en protección
del menor, a diferencia de los procesos de conocimiento resueltos
por los jueces civiles en que "se dice el derecho";
por ello las resoluciones del Tribunal de Menores no causan efecto
de cosa juzgada sustancial en el ámbito civil, mientras
que las sentencias que dictan los jueces civiles si lo tienen
en el ámbito de menores, como lo demuestra el artículo
72 literal c) del Código de Menores. Los jueces deben
velar por la protección a los menores y porque tengan
vigencia sus derechos fundamentales, cuidando que los procesos
se sustancien con estricto apego a la ley y con la mayor celeridad;
pero ello no implica que los jueces se hallen en la obligación
de fallar a favor de los menores en todas las demandas que se
propongan a su nombre, sino solamente en aquellos en que, por
los méritos del proceso, aparezca probado su derecho.
Por lo tanto, no es arbitraria la resolución del Tribunal
ad quem ni transgrede las normas de derecho citadas ni la Convención
sobre los Derechos del Niño, celebrado por los Estados
Miembros de las Naciones Unidas, ratificada por el Ecuador y
publicada en el Registro Oficial No. 31 de 22 de septiembre de
1992.- DECIMO SEXTO: La Sala, en fallo No. 671, de 2 de
octubre de 1998, las 10h00, dictado dentro del recurso de casación
No. 16-98 expresó su posición doctrinaria respecto
del tema de la declaración judicial de paternidad, haciendo
suyas las palabras del Doctor Juan Larrea Holguin, quien en su
obra "igualdad de los cónyuges e igualdad de los
hijos" (C.E.P. Quito, 1967, pág. 85) dijo "En
cuanto al fondo mismo de la investigación de la paternidad
nuestro Código requiere una modernización en el
sentido de facilitar la prueba de la paternidad..." y aún
antes, en 1966 (Derecho Civil del Ecuador, T. III, p. 228) afirmó:
"Puede sorprender que nuestra Ley permite la declaración
de la paternidad solamente cuando se prueben las relaciones sexuales
ilícitas que reúnan alguna de aquellas circunstancias
que las convierten en particularmente graves, al punto de que
normalmente serán delitos. Esto se debe, sin duda a la
dificultad que ha hallado el legislador para vencer la mentalidad
dominante en épocas pasadas, contrarias en general a la
investigación de la paternidad... Si la Ley de modo más
sencillo, y sin hacer distinciones odiosas, permitiera la declaración
judicial de paternidad siempre que se demuestre que la madre
tuvo relaciones sexuales con el presunto padre y solo con él,
durante la época de la concepción, se facilitaría
mucho la investigación de la paternidad... Poco humanitaria
y poco lógica, y poco práctica, resulta, pues,
en este punto nuestra Ley". La reforma al Código
Civil que se produjo por la Ley No. 256-CLP promulgada en el
Registro Oficial No. 446 de 4 de junio de 1970, confirmada en
su vigencia por Decreto Supremo 180 publicado en el Registro
Oficial No. 34 de 7 de agosto de 1970, que incluyó una
modificación relativa a la exigencia de prueba por escrito
en la hipótesis del numeral 3º del artículo
300, actual artículo 267, aunque "constituyó
un notable avance en la materia, a favor de los hijos" (Juan
Larrea Holguín: Manual Elemental de Derecho Civil del
Ecuador, 4a. ed. CEP, Quito, s/a, p. 437), sin embargo no ha
bastado para que deje de ser sorprendente la posición
de nuestro derecho positivo sobre la materia, la que sigue siendo
poco humanitaria y poco lógica; la Sala considera que
las disposiciones limitantes antes señaladas han quedado
tácitamente derogadas por ser contrarias al principio
constitucional contenido en el artículo 48 de la Constitución
Política del Estado y que en todo caso en que se pruebe
dentro del proceso que la madre tuvo relaciones sexuales con
el presunto padre y solo con él durante la época
de la concepción, el juez está en el deber de declarar
la paternidad, sin hacer distinciones odiosas y en forma sencilla,
e inclusive para el perfecto esclarecimiento de la cuestión
dispondrá de oficio, como diligencia para mejor proveer,
el examen de histocompatibilidad, cuando ello sea posible atendiendo
a la capacidad económica de las partes, al tenor de lo
que dispone el artículo 122 del Código de Procedimiento
Civil, conforme lo reclama con tanta razón el autor citado,
ya que de esta manera se hace efectiva la garantía consagrada
en la norma constitucional antes citada, que dice: "Será
obligación del Estado, la sociedad y la familia, proveer
con máxima prioridad el desarrollo integral de niños
y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos.
En todos los casos se aplicará el principio del interés
superior de los niños, y sus derechos prevalecerán
sobre los de los demás"; y corresponde soberanamente
al juzgador de instancia analizar la prueba legalmente pedida,
practicada y actuada, valorándola de acuerdo con las reglas
de la sana crítica y sacar la conclusión que corresponda,
según se ha analizado in extenso en líneas precedentes.
La recurrente afirma que en la sentencia se han inaplicado las
normas de derecho que se contienen en los artículos 266,
numerales 3º, 4º y 5º del artículo 267
y 273 del Código Civil, El artículo 273 del Código
Civil se refiere a la acción de investigación de
la maternidad, sin que tenga relación alguna con la presente
causa, por lo que carece de fundamento la acusación de
que se lo ha transgredido; el artículo 266 ibídem
es de naturaleza enunciativa y la proposición jurídica
completa se forma con las disposiciones del artículo 267,
cuyos tres numerales contienen situaciones diferentes en efecto,
el numeral tercero dice: "En el caso de seducción
realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de cualquier
clase de autoridad, o promesa de matrimonio", aquí
a su vez se trata de tres hipótesis de actos ilícitos,
pero la actora aunque invocó los numerales 3, 4 y 5 del
artículo 267 del Código Civil; sin embargo ni en
el señalamiento de los fundamentos de hecho de la acción
ni a lo largo de la prueba, ha realizado la menor referencia
o mención de hechos que constituirían los supuestos
fácticos de la procedencia de las causales, de donde aparece
que pretende introducir cuestiones nuevas en casación,
lo cual no es admisible ya que el recurso extraordinario no tiene
por finalidad el reabrir la instancia y el cargo formulado en
estos términos por la recurrente tampoco constituye una
nueva proposición de análisis jurídico de
los supuestos fácticos de la acción; el numeral
cuarto dice: "En el caso en que el presunto padre y la madre,
hayan vivido en estado de concubinato notorio durante el período
legal de la concepción", pero este hecho según
lo ha declarado el juzgador de instancia no ha sido probado,
conclusión que tiene plena validez porque no se ha acreditado
por la recurrente que se hayan inaplicado normas relativas a
la valoración de la prueba en el proceso de formación
de esta conclusión; finalmente, el numeral quinto dice
"En el caso en que el supuesto padre ha previsto o participado
en el sostenimiento y educación del hijo, siempre que,
con audiencia del supuesto padre, se probare que lo hizo en calidad
de padre", situación fáctica que, según
lo declara el juzgador de instancia, tampoco se ha probado. Por
lo tanto, carecen de fundamentos estos cargos.- DECIMO SEPTIMO:
Respecto de la imputación de que se han transgredido los
artículos 219 y 287 del Código de Procedimiento
Civil, a juicio de este Tribunal, la conclusión del fallador
de instancia no es arbitraria. Ya que ha sido objeto de análisis
la actitud de la actora, por lo que huelga repetirlo. El derecho
de defensa no es una patente de corso, en que todo valga; una
de las garantías del debido proceso es el que toda persona
tenga derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener
de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos
e intereses, sin que en caso alguno quede en la indefensión,
de conformidad con lo que declara el numeral 17 del artículo
24 de la Constitución Política del Estado, pero
este derecho se lo ejercita dentro de los límites de la
ley y de la moral. Y si rebasa esos límites, deberá
sufrir las consecuencias de sus actos propios. La afirmación
de la actora de que la condena en costas y la orden de que se
oficie al juez de lo penal para que analice la conducta de la
actora y establezca si hay o no la comisión de un ilícito
penal se ha dictado "pretendiendo impedir la presentación
de caución que viabilice la concesión del recurso
de casación," carece de todo sentido y demuestra
que utiliza cualquier argumento inclusive a riesgo de aparentar
ignorancia de las disposiciones de la Ley de Casación,
cuyo artículo 10 dispone que en materia de estado civil
el recurso de casación surte los efectos suspensivos y
devolutivos. En definitiva, en el fallo impugnado no se ha producido
aplicación indebida, falta de aplicación ni errónea
interpretación de precepto jurídico alguno aplicable
a la valoración de la prueba, que haya conducido a una
equivocada aplicación o a la no aplicación de normas
de derecho en la sentencia recurrida. Por las consideraciones
que anteceden, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la
Corte Suprema de Justicia ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, desecha el recurso
de casación por carecer de fundamento legal. Sin Costas.
Notifíquese, publíquese y devuélvase.
f) Drs. Tito Cabezas Castillo.- Santiago Andrade Ubidia.-
Galo Galarza Paz.
Resolución N°
183-99
Juicio N° 150-98
Actor: Teresa
del Rocío Urbano
Demandado: Víctor Hugo Alcocer
Materia: Investigación de paternidad
Suplemento R.O. N° 208 de 9 de junio de 199.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, PRIMERA
SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL, Quito, 22 de marzo de 1999. Las
9h00.
VISTOS: Teresa del Rocío Urbano demanda a Víctor
Hugo Alcocer la declaración judicial de paternidad de
la menor Dolores Alexandra Urbano, amparada en el numeral 3,
inciso primero y en el numeral 5 del artículo 267 del
Código Civil. La Jueza Tercera del Cotopaxi, en sentencia
de primera instancia, resuelve: "declara con lugar la demanda,
en consecuencia, declara que Víctor Hugo Alcocer es padre
de la menor Dolores Alexandra Urbano, correspondiéndole
a esta última el apellido Alcocer, por lo que este nuevo
dato debe constar en la partida de nacimiento de la mencionada
menor constante en el tomo 2, página 326, acta 726 del
Registro de Nacimientos del cantón de la Latacunga correspondiente
al año de 1983.- Una vez ejecutoriada la presente
sentencia, por secretaria confiérase a la interesada copia
certificada de la misma, a fin de que se la subinscriba o margine
la partida de nacimiento que se indica".- Por apelación
del demandado, la Segunda Sala de la Corte Superior de Latacunga
revoca la sentencia venida en grado y rechaza la demanda.- Teresa
del Rocío Urbano, mediante recurso de casación,
ataca la sentencia del Tribunal ad quem por las causales primera
y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación.
Cita como normas infringidas en la sentencia el artículo
266, y el artículo 267, numerales 3, y 5, del Código
Civil; los artículos 118, 119, 120, 121, 125 y 126 del
Código de Procedimiento Civil y los artículos 67
y 72 del Código de Menores.- Subido el proceso a la Corte
Suprema de Justicia, se radicó la competencia, por el
sorteo de ley, en esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil,
la que en providencia del 26 de octubre de 1998 acepta a trámite
el recurso. Concluida, la substanciación, atento el estado
de la causa, para resolver se considera: PRIMERO.- El
un cargo en contra de la sentencia es por la causal primera
del artículo 3 de la Ley de Casación, esto es:
"Aplicación indebida, falta de aplicación
y errónea interpretación de normas de derecho,
incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en
la sentencia o auto, que hayan sido determinantes en su parte
dispositiva". Confrontada la sentencia con las normas de
derecho que la recurrente asevera que han sido transgredidas,
no se advierte vicio de juzgamiento o in iudicando alguno. En
efecto: El artículo 266 del Código Civil consagra
el derecho de petición del hijo que no ha sido reconocido
voluntariamente de acudir ante el juez para que lo declare, judicialmente.
Este derecho de petición en ninguna forma ha sido conculcado
en la sentencia; el ejercicio de derecho de petición por
supuesto es una cosa y otra muy distinta es la admisión
de esa petición; de manera que si se la niega no puede
sostenerse que se ha transgredido el derecho de petición.-
El artículo 267 del Código Civil, enumera taxativamente
los casos en los cuales la paternidad puede ser judicialmente
declarada y, entre otros: "3) En el caso de seducción
realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de cualquier
clase de autoridad, o promesa de matrimonio; 5) En el caso del
que supuesto padre ha provisto o participado en el sostenimiento
y educación del hijo, siempre que, con audiencia del supuesto
padre, se probare que lo hizo en calidad de padre.- Las disposiciones
de los numerales segundo, tercero y cuarto de este artículo
se aplicarán cualquiera que fuere la edad de la mujer
de que se trate, y aunque el hecho alegado no constituya infracción
penal ni se haya seguido juicio penal al dispuesto por los numerales
tercero y quinto artículo 267 transcrito. En esto, también,
la recurrente cae en el error de confundir el rechazo de la demanda
por falta de pruebas con la falta de aplicación, aplicación
indebida o errónea interpretación de dichas normas
positivas.- SECUNDO.- Tampoco en la sentencia se advierte
transgresión directa del artículo 67 y del artículo
72, inciso tercero, letra c) del Código de Menores; porque
el artículo 67 de dicho cuerpo legal regula la atribución
del tribunal de menores para fijar una pensión alimenticia
en favor del menor que no es aplicable a la declaración
judicial de paternidad establecida en el Código Civil,
y el inciso tercero, letra c) del artículo 72 Ibídem
contempla, al igual que el artículo 266 del Código
Civil, el derecho de petición de un menor para iniciar
el juicio de declaración de paternidad ante el juez competente;
en ninguna forma impone la obligación al juez de lo civil
de declarar la paternidad de un niño cuando haya sido
fijado una pensión alimenticia por el tribunal de menores.
La decisión del juez de lo civil es autónoma y,
en ningún supuesto, supeditada o dependiente de la resolución
del tribunal de menores.- TERCERO.- El otro cargo en contra
de la sentencia se funda en la causal tercera del artículo
3 de la Ley de Casación, que dice: "Aplicación,
falta de aplicación o errónea interpretación
de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración
de la prueba siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación
o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia
o auto". Esta Sala en innumerables resoluciones ha dejado
en claro que el tribunal de casación no tiene atribuciones
para revisar las pruebas introducidas en el proceso y, en base
de esa revisión, llegar a otra y distinta resolución
de la del tribunal ad quem.- La valoración o apreciación
de los medios de prueba es facultad exclusiva de los jueces y
tribunales de instancia. Las atribuciones del tribunal de casación
están limitadas a controlar que en esa valoración
no se hayan violado normas positivas que la regulan.- La recurrente,
si bien cita los artículos 118, 119, 120, 121, 125 y 126
del Código de Procedimiento Civil como transgredidas en
la sentencia, no individualiza el medio probatorio que estima
mal apreciado o que no fue apreciado, y, sobre todo, no demuestra
en que consiste la no aplicación o aplicación
defectuosa de las normas positivas que regulan la valoración
de ese medio de convicción. Además no ha demostrado
el otro requisito para que prospere la casación por esta
causal cual es el de que la violación de la valoración
de la prueba ha conducido a que no se estimen o se desestimen
normas sustanciales en la sentencia; porque el yerro en la valoración
probatoria es la vía indirecta o medio para que en la
sentencia, por recoveco o carambola se haya aplicado indebidamente
o no se haya aplicado determinadas normas sustanciales. El recurso
de casación deducido por Teresa del Rocío Urbano,
más bien, tiene las características del recurso
de tercera instancia, derogado expresamente por el artículo
21 de la Ley de Casación. CUARTO.- Es oportuno
destacar que las disposiciones del Código Civil sobre
declaraciones judiciales de la paternidad fueron expedidas en
una época plagada de prejuicios en contra de la filiación
de los niños concebidos fuera del matrimonio y en que
la ciencia no había logrado encontrar medios idóneos
para la investigación biológica de la paternidad;
el niño prácticamente era un objeto de la relación
jurídica de esa investigación; los verdaderos sujetos
de esa relación eran los padres; pues la conducta observada
por ellos durante la concepción del hijo era la determinante
para la declaración judicial de la paternidad, o no.
El actual Código de Menores; la Convención sobre
los Derechos del Niño, de la que el Ecuador es parte y
es Ley de la República por haber sido ratificada y publicado
en el Registro Oficial, y la Constitución Política
de la República del Ecuador, consagran preceptos que difieren
sustancialmente de las disposiciones del Código Civil.
De otro lado, la ciencia ha descubierto que la paternidad de
un niño es posible determinar prácticamente con
total certeza a través de la prueba del ADN.- Los preceptos
legales por un lado, y la ciencia, por otro, han convertido en
obsoletas las reglas rígidas para la declaración
judicial de la paternidad del Código Civil.- Los códigos
modernos de otros países que contenían normas iguales
o similares al nuestro, las han modificado radicalmente.- Es
hora de que nuestra legislación siga esa corriente y establezca
reglas actualizadas y precisas para el efecto. Sin embargo, estimamos
que para la declaración judicial de la paternidad los
jueces y tribunales de la Función Judicial, en aplicación
de los instrumentos legales citados, que han reformado tácitamente
las disposiciones referidas del Código Civil, así
como también de conformidad con las reglas de la sana
crítica previstas por el artículo 119 del Código
de Procedimiento Civil, uno de cuyos componentes son las bases
científicas y, que tratándose de la declaración
judicial de la paternidad, es la prevalencia de los dictámenes
periciales basados en el examen del ADN. Por cierto estos dictámenes
han de ser de laboratorios serios y confiables ciñéndose
a las ritualidades previstas en el Código de Procedimiento
Civil para la prueba pericial. En vista de que en todos los casos,
esto es sin excepción, en la administración de
justicia se debe aplicar el principio del interés superior
del niño, preceptuado por el artículo 48 de la
Constitución y el artículo 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, las resoluciones sobre filiación
de menores concebidos fuera del matrimonio dictadas sin la prueba
del ADN, o de otras de igual o mayor valor que la ciencia vaya
descubriendo, no causarían autoridad de cosa juzgada sustancial.-
Por las consideraciones expuestas, en los considerandos primero,
segundo y tercero y no haberse realizado el examen del ADN para
conocer si Víctor Hugo Alcocer es el padre biológico
de la menor Dolores Alexandra Urbano, la Primera Sala de lo Civil
y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NONBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
rechaza el recurso de casación interpuesto por Teresa
del Rocío Urbano.- Sin costas. Notifíquese y devuélvase.
f) Drs. Tito Cabezas Castillo.- Santiago Andrade Ubidia.-
Galo Galarza Paz.
ACLARACION
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, PRIMERA
SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL, Quito, 6 de abril de 1999. Las
15H00.-
VISTOS.- La actora ha solicitado que se aclare la sentencia
pronunciada por esta Sala porque estima que en el proceso si
se realizó el examen genético ADN, conforme consta
del informe presentado por el doctor Frank Weilbauer, de fojas
14 del cuaderno de primer nivel. Dicha solicitud propiamente
contiene una censura a la sentencia, antes que un petitun de
aclaración, sin embargo, dada la trascendencia del asunto,
se anota: En el proceso consta un examen HLA, que es la tipificación
de glóbulos blancos para estudiar la histocompatibilidad
e investigar la herencia, el cual es distinto por su características
técnicas al examen genético ADN, que es el estudio
del código genético heredado de sus progenitores.
Por el primero se establecen simples presunciones sobre la filiación
de una persona, mientras que el examen de ADN constituye una
comprobación de certeza sobre la filiación.- Notifíquese.
f) Drs. Tito Cabezas Castillo.- Santiago Andrade Ubidia.-
Galo Galarza Paz.
Resolución N°
480-99
Juicio N° 62-99
Actor: Norma del
Pilar García Román
Demandado: Jack Leonardo Hidalgo Barrezueta
Materia: Investigación de paternidad
R.O. N° 333 de 7 de diciembre de 1999
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA
SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 9 de septiembre de 1999;
las lOh30.-
VISTOS: Norma del Pilar García Román, como
madre y representante legal del menor Iván Rodrigo García
Román, interpone recurso de casación de la sentencia
dictada por la Primera Sala de la H. Corte Superior de Justicia
de Loja, confirmatoria de la de primer nivel que rechaza la demanda,
dentro del juicio ordinario que, por investigación de
paternidad, sigue en contra de Jack Leonardo Hidalgo Barrezueta.
Dicho recurso es rechazado, por lo que la recurrente interpone
recurso de hecho, el que por concedido, permite que el proceso
pueda ser conocido por la Corte Suprema de Justicia, habiéndose
radicado la competencia en la Primera Sala de lo Civil y Mercantil
por el sorteo de ley, la que en auto de fecha 23 de marzo de
1999 acepta el recurso de hecho y admite a trámite el
recurso de casación presentado por la recurrente.- Una
vez terminada la etapa de sustanciación de este proceso
de casación, para resolver se considera: PRIMERO:
Esta Sala, reafirmándose en lo resuelto en casos anteriores,
considera que el ámbito de competencia dentro del cual
ha de actuar está dado por el propio recurrente en la
determinación concreta, completa y exacta de una o más
de las causales establecidas por el artículo 3 de la Ley
de Casación. El juzgador de casación no está
facultado para entrar a conocer de oficio un vicio de la resolución
impugnada ni a rebasar el ámbito señalado por las
causales citadas por el recurrente aunque advierta que en la
providencia casada existan otras infracciones a las normas de
derecho positivo, ya que la fundamentación realizada por
el recurrente constituye los límites dentro de los cuales
el Tribunal de Casación deberá resolver, porque
su actividad, en virtud del principio dispositivo, se mueve por
el impulso de la voluntad del recurrente y es él, quien
en los motivos que en el recurso cristaliza, condiciona la actividad
del Tribunal y señala de antemano los límites que
no pueden ser rebasados.- SEGUNDO: En el caso sub judice,
la recurrente señala como normas infringidas las contenidas
en los artículos 266, 267 numerales 3, 4 y 5 y 279 del
Código Civil; fundamenta su recurso de casación
en las causales primera y tercera del articulo 3 de la Ley de
la materia, por "aplicación indebida, falta de aplicación
o errónea interpretación de normas de derecho,
incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios",
y por "aplicación indebida, falta de aplicación
o errónea interpretación de los preceptos jurídicos
aplicables a la valoración de la prueba". Finalmente,
como fundamentos de su recurso alega que "Mi recurso se
apoya en las numerosas pruebas presentadas durante la estación
probatoria tanto en primera como en segunda instancias. Las resoluciones
pronunciadas en los juicios de ayuda prenatal y de alimentos
a favor de mi hijo IVAN RODRIGO GARCIA ROMAN; y, en declaraciones
de numerosos testigos -libres de tacha-, que conocen que el padre
de mi hijo es el señor JACK LEONARDO HIDALGO BARREZUETA.
El demandado rehuyó al examen somático, así
como la prueba de ADN, verdadero código genético,
porque simple y llanamente tuvo temor de escuchar la verdad".-
TERCERO: En lo que respecta a la acusación de que
el tribunal de última instancia ha aplicado indebidamente,
ha inaplicado o interpretado erróneamente las normas de
derecho invocadas, la Sala anota que el artículo 266 del
Código Civil es de naturaleza enunciativa y la proposición
jurídica completa se forma con las disposiciones del artículo
267 ibídem, cuyos numerales tercero, cuarto y quinto contienen
situaciones diferentes: en efecto, el numeral tercero dice: "En
el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras
dolosas, con abuso de cualquier clase de autoridad, o promesa
de matrimonio", aquí a su vez se trata de tres hipótesis
de actos ilícitos, pero la actora aunque invocó
los numerales tercero, cuarto y quinto del artículo 267
del Código Civil; sin embargo ni en el señalamiento
de los fundamentos de hecho de la acción ni a lo largo
de la prueba, ha realizado la menor referencia o mención
de hechos que constituirían los supuestos fácticos
de la procedencia de las causales, de donde aparece que pretende
introducir cuestiones nuevas en casación, lo cual no es
admisible ya que el recurso extraordinario no tiene por finalidad
el reabrir la instancia y el cargo formulado en estos términos
por la recurrente tampoco constituye una nueva proposición
de análisis jurídico de los supuestos fácticos
de la acción; el numeral cuarto dice: "En el caso
en que el presunto padre y la madre, hayan vivido en estado de
concubinato notorio durante el período legal de la concepción",
pero este hecho según lo ha declarado el juzgador de instancia
no ha sido probado, conclusión que tiene plena validez
porque no se ha acreditado por la recurrente que se hayan inaplicado
normas relativas a la valoración de la prueba en el proceso
de formación de esta conclusión; finalmente, el
numeral quinto dice "En el caso en que el supuesto padre
ha provisto o participado en el sostenimiento y educación
del hijo, siempre que, con audiencia del supuesto padre, se probare
que lo hizo en calidad de padre", situación fáctica
que, según lo declaran tanto el juzgador de primer nivel
como el tribunal de última instancia, tampoco se ha probado.
Y finalmente, con respecto al artículo 279 del Código
Civil, que textualmente expresa "Los hijos deben respeto
y obediencia al padre y a la madre", se anota que es una
norma de carácter meramente enunciativo, y que además
no guarda relación alguna con la presente causa, por lo
que carece de fundamento el cargo de que se lo ha transgredido.-
CUARTO: Finalmente, la actora acusa al fallo de "aplicación
indebida, falta de aplicación o errónea interpretación
de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración
de la prueba", sin que determine con precisión y
claridad qué norma positiva sobre la valoración
de la prueba ha infringido el juez, o qué elemento lógico
o principio de la sana crítica ha sido vulnerado, es decir,
la regla de la lógica, la experiencia o la sicología,
que el juez debió aplicar en la valoración de la
prueba y cómo ese error ha sido medio para producir el
equívoco en la aplicación de la norma sustantiva
en el fallo, puesto que, por consagrar nuestro sistema procesal
civil que la valoración de la prueba se realizará
de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las cuales
no se encuentran consignadas en un precepto legal, el juzgador
debe ajustar el proceso de apreciación de las pruebas
a estas normas y principios y no actuar arbitrariamente. En la
especie, consta a -fojas 33 del cuaderno de primer nivel la petición
de la actora (hoy recurrente), en la que solicita al señor
juez a quo la práctica de un examen de tipo de sangre
tanto del demandado Jack Leonardo Hidalgo Barrezueta como del
menor Iván Rodrigo García Román, diligencia
que no se llevó a cabo por la inasistencia del mencionado
Hidalgo Barrezueta; pero no consta en el proceso petición
alguna para que se practique al demandado un examen de histocompatibilidad
o de ADN, aunque en los fundamentos de su recurso, la recurrente
alega que "EI demandado rehuyó al examen somático
así como la prueba de ADN, verdadero código genético,
porque simple y llanamente tuvo temor de escuchar la verdad."
La Sala, al respecto, reitera: 1) Lo expresado en el fallo dictado
en el proceso de casación No. 268-98, mediante Resolución
No. 464-99: "De acuerdo con la doctrina consagrada por nuestro
ordenamiento legal, la filiación resulta por los vínculos
de la sangre. Respecto de la prueba de la maternidad no hay dificultad
porque se manifiesta por el embarazo y el parto, hechos materiales
visibles. En cambio, la paternidad resulta de la concepción
y la concepción no puede establecerse materialmente mediante
el testimonio de terceros o exámenes morfológicos.
Estos elementos de prueba constituyen simples indicios, conjeturas,
probabilidades que hagan presumir las relaciones sexuales de
los presuntos padres en la época de la concepción.
En la actualidad, los avances de la ciencia han permitido encontrar
un medio de prueba fehaciente para la investigación biológica
de la paternidad y determinar prácticamente con total
certeza el padre de una persona. Es la prueba del ADN, la misma
que no se ha realizado en el presente juicio."; 2) Como
ya lo ha establecido este Tribunal de casación en fallo
dictado el 11 de febrero de 1999 en el proceso de casación
No. 170-97 y publicado en el R. O. No. 159 de 29 de marzo de
1999, "Dado el avance de la ciencia, en la actualidad cuando
se trata del establecimiento de la filiación, si se practica
un examen genético el informe pericial es definitivo,
ya que el porcentaje de probabilidades es casi del cien por cien,
por lo que su conclusión debería ser obligatoria
para el juzgador de instancia, pero ha de advertirse que esta
fuerza de convicción no lo es de cualquier informe pericial
ni tampoco de cualquier examen; en efecto, a) debe tratarse de
un examen genético o de histocompatibilidad (ADN) según
su naturaleza específica de conformidad con la ciencia
biológica, pero de ninguna manera están dotados
de esta certeza los exámenes somáticos y hematológicos
comparados; b) el peritaje ha de haberse actuado conforme a derecho,
dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 260 del
Código de Procedimiento Civil, es decir, el perito designado
debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fiel y legalmente,
ya que si no ha precedido esta aceptación, el informe
del perito carecerá de valor, al tenor de lo que dispone
el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil,
y esto porque el perito que actúa en auxilio del juez
asume una responsabilidad especialísima, que inclusive
le puede acarrear responsabilidades en los planos civil y penal
si es que no actúa con fidelidad y enmarcado dentro del
ordenamiento legal pretendiendo inducir al juez a error; y c)
el informe ha de tener una conclusión terminante, absoluta,
en la que se señale que la probabilidad es casi del cien
por cien, ya que de ser impreciso y dubitativo, el juez de instancia
no estará obligado a atenerse, contra su convicción,
al juicio de perito, por lo tanto, si el juzgador de instancia
ha establecido que un perito no aceptó el cargo ni juró
desempeñarlo fiel y legalmente, no podrá aceptar
su informe como prueba idónea al tenor de lo que disponen
los artículos 260 y 121 del Código de Procedimiento
Civil, y si, habiéndose presentado informes periciales
de exámenes simplemente somáticos y hematológicos
comparativos que no son concluyentes tanto por su misma naturaleza
como por su redacción resultan imprecisos y dubitativos,
no obstante que el juzgador de instancia insistió en su
pedido a los peritos a fin de que precisaran el porcentaje de
posibilidad de paternidad que tendría el demandado sin
que este requerimiento haya sido atendido por los peritos, tal
juzgador no está obligado a atenerse contra su convicción
al juicio de los peritajes, ya que el aceptar o no el dictamen
pericial en estas circunstancias es de su exclusiva incumbencia
y responsabilidad, no pudiendo el juzgador de casación
imponerle convicción diferente."; y, 3) Las resoluciones
judiciales sobre filiación de menores concebidos fuera
de matrimonio dictadas sin la prueba del ADN, o de otras de igual
o de mayor valor que la ciencia vaya descubriendo, no causan
autoridad de cosa juzgada sustancial, como ya lo dijo esta Sala
en fallo pronunciado en el juicio No. 150-99 de 22 de marzo de
1999 mediante Resolución 183-99 y la Resolución
No. 464-99, dictada el 1 de septiembre de 1999 en el proceso
de casación No. 268-98. En definitiva, los cargos realizados
por la recurrente contra el fallo de última instancia
carecen de sustento.- En consecuencia, la Primera Sala de lo
Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD
DE LA LEY, rechaza el recurso de casación interpuesto
por Norma del Pilar García Román, como madre y
representante legal del menor Iván Rodrigo García
Román, dentro del juicio ordinario que, por investigación
de paternidad, siguió en contra de Jack Leonardo Hidalgo
Barrezueta.- Sin costas.- Notifíquese, publíquese
y devuélvase.-
f. Drs. Tito Cabezas Castillo.- Santiago Andrade Ubidia.-
Galo Galarza Paz.-
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"Las resoluciones
judiciales dictadas en los juicios de filiación en los
que no conste haberse practicado la prueba de ADN, no causan
autoridad de cosa juzgada sustancial".