Proyecto Niñez y Adolescencia

Con la finalidad de generar espacios de reflexión y análisis en relación a los cambios institucionales planteados por el Gobierno Nacional y aprobados mediante consulta popular en Abril de 2007, el Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia emprendió un proceso dirigido a obtener insumos para la elaboración de una propuesta para la asamblea constituyente

A principios de enero, Jeannette Sánchez presidenta del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, hizo la entrega de una propuesto inicial, a la Comisión del CONESUP encargada de la elaboración del borrador de nueva Constitución. Posteriormente se elaboró un nuevo documento en que se incluía propuestas concretas de articulado en algunos temas directamente relacionados con niñez y con principios de protección de los derechos humanos, documento que fue también remitido al CONESUP.

Observando la necesidad de validar el documento entregado al CONESUP, desde la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, se fomentaron reuniones interinstitucionales en las que participaron delegados de organizaciones públicas y privadas que trabajan en el sector de niñez . En tales reuniones se trabajó sobre una matriz de análisis del articulado de la Constitución actual. Con los aportes recibidos en estas reuniones, y con la revisión de propuestas para la Constituyente elaboradas por diversos sectores, un equipo de abogados internos del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia elaboró una propuesta.

Posteriormente, se dio paso a un proceso de consulta que incluyó la realización de talleres en varias regiones del país. Los objetivos de los mencionados talleres fueron: ofrecer espacios de proposición ciudadana; capacitar a los asistentes sobre los contenidos de la Constitución actual; y, promover un proceso de reflexión sobre la necesidad de formular estrategias para lograr la vigencia efectiva de la nueva norma Constitucional e incidir desde el sector niñez, durante la Asamblea Constituyente. Se socializo el borrador de la propuesta del CNNA para la Asamblea Constituyente en seis talleres regionales dirigidos a niñas, niños y adolescentes mestizos e indígenas y tres dirigidos a adultos . Finalmente se efectuó un evento nacional, el pasado 19 de Octubre del 2007, en la ciudad de Portoviejo, donde se expusieron los resultados de los talleres regionales y se concreto una propuesta final la cual fue presentada por niños, niñas y adolescentes a asambleístas electos de la Provincia.

En el marco de este proceso de consulta emprendido, se remitió el documento borrador a abogados constitucionalistas con cinco de los cuales se mantuvo reuniones en las cuales se pudo recabar sus observaciones y criterios. También se realizaron exposiciones interactivas a variadas instituciones públicas y privadas a las cuales se les entregó material de trabajo.
La propuesta fue remitida a todos los concejos cantonales de la niñez y la adolescencia y se encuentra las actualizaciones en la página web.

Desde el eje comunicacional, se han emprendido una serie de acciones en torno a este proceso: se prepararon y distribuyeron cinco mil folletos para niñas, niños y adolescentes, que fueron entregados en los talleres, así como a medios de comunicación y a técnicos del CNNA, se publicaron un millón de trípticos promocionales de la propuesta, que fueron distribuidos a través de los distintos programas del MIES y del INNFA, así como se entregaron a medios y a técnicos.

Se ha ejecutado un plan de medios dentro de la actividad prevista “Tomo la Palabra”: miembros del cuerpo colegiado y funcionarios del CNNA así como niñas y adolescentes han participado en variadas entrevistas en medios de comunicación (televisión y radio) y se ha publicado artículos sobre el borrador de propuesta. También se han producido y distribuido a las provincias dos cuñas de radio que están al aire, en varias radios del país, entre ellas las de la cadena CORAPE. Adicionalmente se ha logrado aportes locales en este sentido como es el caso de Tungurahua que reprodujo algunos materiales y de Manabí que produjo spots de televisión. El CNNA designó un sitio específico en su página web, con toda la información que se va generando.

Se realizó la actividad Dale la Vuelta al País la cual consistió en tres caravanas ciclísticas que recorrieron varias ciudades del país recogiendo cartas, dibujos y mensajes destinados a los asambleístas electos.

Con la Constitución de 1998 se dio un paso fundamental en relación a niñez y adolescencia: se superó una doctrina asistencialista, en la que el niño era considerado “objeto de protección”. Con la Constitución actual, se optó por transformar a las necesidades reales de niñas, niños y adolescentes en derechos, reconociendo al niño el carácter de persona humana portadora de demandas sociales y sujeto de derechos.

Este cambio implicó, entre otras cosas, el reconocimiento de la exigibilidad de los derechos de niñez y adolescencia . Bajo esta nueva concepción, las políticas públicas orientadas a satisfacer los derechos de niñez y adolescencia “no sólo se justifican por sí mismas en términos humanísticos, democráticos, éticos, sino como componentes centrales de una estrategia de desarrollo… que permiten ampliar la capacidad humana de los países para el desarrollo de sus riquezas [y] de sus fortalezas humanas…” Las políticas de compensación no se ajustan a la doctrina de los derechos humanos, ya que su fundamento está basado en una especie de indemnización social por los efectos negativos de políticas económicas y de otra índole que implican exclusión: Los derechos humanos se mueven con otra perspectiva ya que siendo el fundamento filosófico sobre el cual se han ido construyendo los sistemas políticos modernos, el Estado y la sociedad tiene la obligación de aplicarlos de manera permanente y es posible hablar de exigibilidad de los derechos y políticas económicas, sociales y culturales . En este sentido la Constitución del 98 reconoció, acertadamente, el carácter integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes y planteó por lo tanto la necesidad de un Sistema Nacional de Protección Integral para este grupo de atención prioritaria, como mecanismo para respetar y resguardar efectivamente a cada niña, niño o adolescente en el ejercicio de sus derechos.

Nuestra propuesta, como Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia, es reconocer lo avanzado y fortalecer esta protección mediante una nueva institucionalidad, en la cual se vincule efectivamente el ejercicio de derechos con la construcción y aplicación de políticas públicas, en función de la protección social. La propuesta está dirigida hacia la protección integral del ser humano, “a fin de que los derechos fundamentales salgan del papel, de la mera declaración lírica, y se conviertas en entes activos para el cambio” . Por ello se propone una nueva institucionalidad en la que se fomente y garantice la participación social.

Por otra parte, un derecho sin su correspondiente mecanismo de exigibilidad es un mero enunciado y desprestigia el sentido ético de los derechos humanos, por lo que también planteamos que deben ratificarse y fortalecerse los mecanismos de exigibilidad establecidos en la Constitución actual, implementarse nuevos recursos para asegurar el cumplimiento de la ley y de instrumentos internacionales de derechos humanos y, sobretodo, garantizarse que la ciudadanía cuente con posibilidades para activar los recursos existentes en función de la protección de sus derechos. Para ello es fundamental asegurar el acceso a la justicia y fortalecer el control social de las instituciones.

Sin embargo, más allá de la propuesta de contenido, recalcamos como fundamental la necesidad de trabajar en una estrategia de largo plazo, dirigida a lograr la efectividad de la norma y que difícilmente es posible cambiar a una sociedad o un Estado si no se cuenta con una ciudadanía empoderada y conocedora de sus derechos. Una reforma constitucional, dirigida a mejorar las instituciones y mecanismos para hacer efectivos los derechos solo tiene sentido si existe una ciudadanía fortalecida que pueda exigir su cumplimiento. Es en este sentido indispensable iniciar un amplio proceso de reflexión en torno a los motivos que evitaron que las normas de nuestra Constitución vigente cobren efectividad.

Es necesario lograr que en el Ecuador las normas constituyan herramientas para el progreso y la equidad y que opere un verdadero Estado Social y Solidario de Derecho en el que servidores y servidoras públicas se sometan a la Constitución y la Ley, y en el que la ciudadanía las haga suyas, las utilice, las obedezca y las defienda. Para lograr tal objetivo, la Constitución, el pacto social, debe ser el resultado de acuerdos y procesos incluyentes. Solo así podrá ser vista como una herramienta de defensa y desarrollo. En este sentido es nuestro anhelo que, luego de procesos participativos que lleven a la elaboración de una Constitución fortalecida, el país se caracterice por la seguridad jurídica en función de la protección a las personas, de su dignidad y de su comunidad. Por ello en la propuesta de contenido, un punto central es el fortalecimiento del ejercicio del derecho a la participación, y durante el proceso de consulta emprendido en torno a esta propuesta se ha buscado brindar espacios de reflexión ciudadana.

Así como es necesario contar con una estrategia de incidencia durante la Asamblea Constituyente, una vez concluida la Asamblea se presentarán, en torno a este proceso, dos objetivos muy importantes: el primero, a corto plazo, estará relacionado con la necesidad de socializar los contenidos de la nueva Carta Política y fomentar su análisis y crítica desde un enfoque de derechos, a fin de que la ciudadanía esté en condiciones de decidir sobre la pertinencia de su aprobación. El segundo objetivo, a mediano y largo plazo, consistirá en lograr mantener el empoderamiento ciudadano y procesos dirigidos a que las comunidades, organizaciones y particulares opten por ejercer su ciudadanía, participar en las decisiones del Estado y emprender acciones de vigilancia, denuncia y exigibilidad, en función del respeto de la normativa vigente y de los derechos humanos . Uno de los aspectos más importantes del proceso de la Asamblea Constituyente es encontrar mancomunadamente mecanismos para lograr que las normas fundamentales cobren efectividad. Es necesario generar procesos que permitan a la ciudadanía informarse y organizarse a fin de que, frente a la inoperancia estatal (o violaciones de derechos por parte de particulares) se activen oportunamente mecanismos de exigibilidad, protección y denuncia.

EL SER HUMANO COMO MOTIVO DE LA EXISTENCIA DEL ESTADO: LA PROTECCIÓN DEBE RATIFICARSE

Niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos, son el centro y objeto primario de toda la actividad del estado. Por lo tanto, los organismos públicos y privados deben planificar sus acciones desde los conceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño y de todos los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

Nuestra Constitución vigente establece que el más alto deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos humanos; además, a lo largo de su texto se evidencian grandes avances en la protección de estos derechos. Nuestra Constitución garantiza la aplicabilidad y exigibilidad directa de todos los derechos y principios establecidos en convenios, pactos declaraciones y más instrumentos internacionales. Los principios fundamentales de aplicación de los derechos humanos, son entre otros: la universalidad, la no discriminación, la interpretación más favorable, la no regresividad y progresividad, la integralidad, la autoaplicabilidad, entre otros. La ratificación de todos estos principios resulta fundamental pues constituye la base de la construcción de un sistema estatal protector de derechos. En cuanto al principio de progresividad en particular, es necesario, además, visualizar sus implicaciones a lo largo de todo el texto constitucional.

La Constitución prevé que todas las personas en el Ecuador son ciudadanas desde su nacimiento (Art. 6), es fundamental mantener esta concepción porque implica, entre otras cosas, el reconocimiento de la exigibilidad de todos los derechos (económicos, sociales, culturales, civiles, políticos, etc.). Este reconocimiento implicó, además, la superación de la doctrina de la situación irregular, en la que niñas, niños y adolescentes eran tratadas como objetos, y el paso hacia una doctrina de protección integral, por lo que debe apoyarse su ratificación.

De igual manera, nuestra Constitución actual reconoce principios de protección a niñez y adolescencia, como el de interés superior, que consiste en que en toda decisión se la haga de manera que más favorezca al ejercicio de sus derechos, el principio de prioridad absoluta determina que en caso de conflicto, los derechos de los de niñas, niños o adolescentes prevalecerán sobre los derechos de los demás y determina así la provisión y asignación prioritaria de recursos y acceso preferente de niños, niñas y adolescentes a servicios públicos o cualquier clase de atención. También reconoce la Constitución actual los principios de corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia, la protección especial , el principio de no discriminación y de interpretación más favorable hacia el ejercicio de sus derechos (art. 47-52). En relación a la aplicación e interpretación más favorable al niño, niña y adolescente, que es una derivación del principio in dubio pro homine, éste manda que en caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales, éstas se apliquen en el sentido más favorable a niños, niñas y adolescentes, este principio de general aplicación en la doctrina internacional de derechos humanos debe quedar expresamente incorporado en el texto constitucional, en relación a niñez y adolescencia. Así mismo proponemos que se visibilice que ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes

Por su validez, y por el reconocimiento que ha realizado la sociedad global de que niñas, niños y adolescentes requieren y merecen protección especial, por su situación de vulnerabilidad, no debe retrocederse en el status alcanzado.

Así mismo con respecto a los pueblos indígenas el Ecuador se denomina como un Estado pluricultural y multiétnico (art. 1) lo cual también debería ratificarse y ampliarse para que se vuelva efectivo este enunciado estableciendo la obligación de respetar la interculturalidad en todos los ámbitos tanto en la educación, salud, nutrición, etc.

La Constitución actual, es muy amplia en el reconocimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, lo cual representa una conquista histórica, por lo que limitarlos implicaría desconocer los logros en temas de protección integral. Sin embargo, la condición de ciudadanos reconocida por el Estado a niños, niñas y adolescentes también acarrea el establecimiento de responsabilidades, las que se hallan en la actual Constitución y deben ser mantenidas.

Sin embargo, existen avances sociales con respecto a la protección de derechos humanos que faltan ser recogidos expresamente por nuestra Constitución, por lo que la propuesta principal es, a más de ratificar todo lo avanzado en tema de derechos humanos, fortalecer y ampliar ciertos criterios, como la interculturalidad y la protección especial a niños, niñas y adolescentes con discapacidad; y, sobre todo, operativizar el ejercicio de ciertos derechos, como a contar con patrocinio legal gratuito, a acceder a la justicia y a la seguridad social.

Proponemos vincular al concepto de servicio público todo tipo de atención derivada de los derechos sociales, económicos y culturales y reafirmar lo establecido en el texto constitucional vigente.

Por orto lado, planteamos establecer como deber del Estado la creación de un Sistema de Control de calidad de los servicios públicos y el contenido de los mensajes emitidos por los medios de comunicación.

Sobre educación es fundamental ratificar los principios y objetivos establecidos actualmente (Arts. 66 a 73), pues la Constitución considera a este derecho entre otros principios como irrenunciable para las personas, deber y responsabilidad inexcusable del Estado, la sociedad y la familia, área prioritaria de la inversión pública, requisito del desarrollo nacional, garantía de la equidad social, laica en todos sus niveles, obligatoria hasta el nivel básico y gratuita hasta el bachillerato. Los objetivos, principios y características del Sistema Educativo, de acuerdo a la Constitución actual, resultan coeherentes con el plantamiento de una institucionalidad garante de derechos, centrada en el ser humano, y con visión de futuro. Por ello, proponemos su ratificación.

Sin embargo, deben introducirse planteamientos que permitan efectivizar ciertas concepciones como el respeto a la diversidad cultural, inclusión de elementos interculturales en el Sistema de Educación Hispano y su progresiva unificación con el Sistema Bilingüe, a fin de tener un solo sistema, garantizar el desarrollo del conocimiento tradicional, el respeto de la vestimenta, lenguas, alimentación y demás características culturales y tradicionales de los pueblos y nacionalidades indígenas y afrodescendientes.

El Sistema Educativo debe actuar de forma articulada y en coordinación con otros sistemas de atención y protección de los derechos, lo cual se logrará a través de la institucionalización de un Sistema de Protección Social, al que nos referiremos más adelante.

Además, la sección relativa a educación, en la Constitución actual, establece la obligación de rendir cuentas a la sociedad. La rendición de cuentas del sistema educativo a la sociedad es un principio primordial que garantiza la participación y control ciudadano y la exigibilidad de los derechos. Por lo tanto, no sólo que debe mantenerse sino tambiér replicarse en los demás servicios públicos y en todas las actividades del Estado.

Respecto a salud (Arts. 42-46) la Constitución actual establece, entre otros principios, la obligación del Estado de garantizar la seguridad alimentaria, la provisión de agua potable y saneamiento básico, el fomento de ambientes saludables en lo familiar, laboral y comunitario, y la posibilidad de acceso permanente e ininterrumpido a servicios de salud. Por lo que proponemos ratificar los principios de equidad, universalidad, solidaridad, calidad, eficiencia y gratuidad para todos los niños, niñas y adolescentes. Así mismo la obligación de promover la cultura por la salud y la vida, con énfasis en la educación alimentaria y nutricional de madres y niños, niñas y adolescentes, y en la salud sexual y reproductiva, con participación de la sociedad y la colaboración de los medios de comunicación y programas para eliminar el alcoholismo y toxicomanías.

Sobre seguridad social, la Constitución actual reconoce este derecho para todas las personas. Sin embargo, no se ha hecho efectivo por falta de legislación secundaria, por lo que proponemos que en el marco de la Asamblea Constituyente se formule la legislación que sea necesaria para la institucionalización de la seguridad social para todos los miembros de la familia .

Sobre la familia, deben ratificarse los principios que protegen a este núcleo social, ampliándose la definición de familia de modo que se reconozca claramente la protección a la familia formada por mujeres cabezas de hogar, la familia mono-parental, la familia ampliada producto de la migración . Proponemos que se amplíe y se señale que las relaciones familiares se basaran en la igualdad de derechos y deberes, en la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, y que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, según sus cosmovisiones propias.

La Constitución actual reconoce, acertadamente, los principios que guían el desarrollo sustentable de los pueblos, la protección del medio ambiente (Arts. 86 y ss), y los derechos colectivos de los pueblos indígenas (Arts. 83 y ss). Por la validez de los planteamientos de tal articulado, y por garantizar una amplia protección en estas materias, estas deben ratificarse.

En cuanto a los derechos civiles y políticos, debe confirmarse toda la normativa que los consagra (Arts. 23, 24 y otros), pero deben incorporarse disposiciones que permitan el reconocimiento del derecho a la participación, más allá del derecho a elegir y ser elegido.

El ejercicio del derecho a la identidad, el cual implica el derecho al nombre, la nacionalidad, el reconocimiento de sus relaciones familiares y el derecho a la identificación, por lo tanto proponemos se visibilice en el texto constitucional el derecho que tienen ellos de ser inscritos inmediatamente después del nacimiento, siendo responsabilidad del Estado garantizar la gratuidad de este servicio para quienes no cuenten con posibilidades económicas, y que la inscripción sirva para un expediente único en todos los servicios públicos, a fin de que se pueda realizar un adecuado seguimiento de su crecimiento y desarrollo y así garantizar la protección de sus derechos.

Nuestra propuesta es que el ejercicio del derecho a la participación sea el eje del desarrollo social y expresión fundamental de la ciudadanía. Además, debe reconocerse en una dimensión más amplia el derecho a la defensa, e institucionalizarse un sistema de defensoría pública.

Por otra parte, a fin de asegurar este ejercicio progresivo de los derechos, se propone establecer una cláusula pétrea específicamente en derechos y humanos, mediante la cual se prohíba que la Función Legislativa pueda modificar tales disposiciones, a menos que la reforma favorezca el ejercicio progresivo de derechos o amplíe el ámbito de protección de las garantías. En este caso deberán contar, previamente, con informe favorable del máximo organismo constitucional.

Los derechos no se han cumplido porque la sociedad no participa en el quehacer público y no se utilizan los recursos judiciales y administrativos adecuados o los mecanismos de exigibilidad; ya sea porque el Estado no los ha difundido o porque son de difícil acceso. Si la ciudadanía se encontrase empoderada, participaría en la exigibilidad y protección de derechos.

La participación es un elemento fundamental del Estado de Derecho: sin ella no puede hablarse de una verdadera democracia. Por ello, la nueva institucionalidad que se propone para el Estado debe ir acompañada de la ampliación de espacios de participación y exigibilidad y del fortalecimiento de la capacidad ciudadana de incidir en las decisiones del Estado: debe entenderse al derecho a la participación como el centro y fundamento del ejercicio de los demás derechos. Por lo tanto, proponemos que se fortalezca el articulado relativo al ejercicio del derecho a la participación de la actual Constitución reconociéndose que este derecho implica mucho más que la posibilidad de elegir o ser elegido.

En particular en relación a la participación niños, niñas y adolescentes, se propone que es deber del Estado informar sobre derechos, deberes y los temas que deban ser consultados la niñez y adolescencia, y que sus resultados sean vinculantes y se traduzcan en las políticas, planes, programas, etc., en cuanto favorezcan su interés superior. El planteamiento surge de la necesidad de hacer efectivo el derecho a la participación de niñez y adolescencia, superando el mero formalismo en el que pueden haber caído las consultas que, hasta el momento, se han realizado para este sector. A nivel local la propuesta sería que cuando existan circunstancias de carácter transcendentales atinentes a temas de niñez y adolescencia en la comunidad, se realicen consultas a niñas, niños y adolescentes de la correspondiente circunscripción territorial. Las decisiones adoptadas a nivel local deberán ser, de carácter vinculante, en cuanto no se contrapongan al principio de interés superior y demás principios de protección a la niñez y la adolescencia.

Además de lo mencionado anteriormente se plantea el voto facultativo para adolescentes, desde 16 años, para autoridades seccionales. El objetivo de esta propuesta es hacer efectivo el ejercicio ciudadano de votar, como herramienta para su formación y para asumir sus obligaciones patrias en la vida adulta. Como propuestas alternativas, desde niñas, niños y adolescentes, se ha planteado:

a) incorporar este derecho, con un plazo previo, de 3 o 4 años, en el cual el Estado estaría obligado a garantizar la formación de niñas, niños y adolescentes en materias fundamentales para el ejercicio del derecho al voto;

b) hacer una consulta, a nivel nacional, a todas las niñas, niños y adolescentes, para que decidan sobre su derecho al voto.

En todo caso, si se llegara a implementar esta medida, el voto debería ser facultativo, previo el empadronamiento en las respectivas dependencias y únicamente para la elección de gobiernos seccionales.

El fortalecimiento de mecanismos para ejercer el derecho a la participación de niñas, niños y adolescentes debe ir acompañado de la implementación de un nuevo orden institucional en lo social.

Es necesario implementar mecanismos para lograr una participación activa, crítica, madura, movilizada. Para alcanzar este objetivo es fundamental fortalecer la educación y la difusión de información y generar espacios de participación local y regional . Proponemos, por tanto, que se consagre, como mecanismo para impulsar la participación democrática la obligación de los órganos estatales de promover y facilitar espacios ciudadanos tales como asambleas populares (parroquiales, cantonales, provinciales).

Así mismo incorporar la obligación del Estado de ofrecer material adecuado que permita el conocimiento de: derechos fundamentales y mecanismos para exigibilidad; documentos que de una manera didáctica informen a la ciudadanía sobre novedades en la legislación ecuatoriana o proyectos de ley, planes nacionales y proyectos relacionados con el ejercicio de derechos humanos . Es necesario que la ciudadanía cuente con elementos y herramientas que le permitan ejercer su ciudadanía: conocer lo que pasa en el país, las decisiones que adopta el Estado y los mecanismos jurídicos para oponerse a ellas. Este proceso formativo iría acompañado de procesos que promuevan la movilización social, por ejemplo a través del Sistema Educativo y demás espacios que permitan a niñez y adolescencia participar de los sucesos del Estado, conocer sus derechos, estar en condiciones de proponer y activar mecanismos de exigibilidad, protección e incidencia en las decisiones del Estado.

Es fundamental establecer la obligación de los organismos del estado, las organizaciones sociales y los particulares que prestan servicio público de rendir cuenta de su gestión y planificación a toda la ciudadanía.

El objetivo es superar el concepto de “democracia representativa” que opera en nuestro país hacia una “democracia deliberativa” . En este sentido proponemos incorporar la figura de la “determinación del mandato político”, es decir que el Estado garantice por medio de vías democráticas que el pueblo, al elegir a sus gobernantes, determine directrices básicas para el cumplimiento de sus funciones. Al momento de llegar a las elecciones el órgano encargado de realizarlas deberá convocar a las instituciones del poder público y a organizaciones de la sociedad civil para que concierten ciertos temas de trascendental importancia en la política del país. Una vez determinados estos temas, se elaborará un cuestionario que será entregado junto con la papeleta para la elección de dignatarios. Los resultados de esta consulta popular serán de obligatorio cumplimiento. El funcionario de elección popular que no cumpliera con tal mandato o que retarde su ejecución podrá ser revocado de su cargo.

Es necesaria la construcción de una institucionalidad a nivel local y nacional, que garantice que la niñez y adolescencia pueda participar activamente en la elaboración de políticas sociales y la formulación participativa de presupuestos . Además se debe garantizar la participación de la sociedad civil en organismos estatales de control y definición de políticas, proponemos que, como ocurre en el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y la Adolescencia, existan organismos del Estado que estén conformados paritariamente por componente ciudadano y representantes del poder público.

De igual manera la sociedad civil debe tener una mayor participación en la designación de las principales autoridades del Estado (Contralor, Ministro Fiscal, Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo, Procurador, etc.).

También en función de fortalecer el ejercicio del derecho a la participación democrática, se propone que se modifique la figura de la revocatoria del mandato para hacer efectiva su activación. El Art. 109 de la Constitución actual establece que los ciudadanos tendrán derecho a solicitar la revocatoria del mandato otorgado a alcaldes, prefectos y diputados, por actos de corrupción o incumplimiento injustificado de su plan de trabajo, mediante consulta popular. Se propone que, mediante esta figura, pueda revocarse el mandato de cualquier funcionario de elección popular; y que, además del incumplimiento del plan de gobierno o corrupción, sea también causal de revocatoria el incumplimiento reiterado de sus funciones que cause daño a la comunidad.

Por otra parte, el texto actual establece que la iniciativa para la revocatoria del mandato la ejercerá un número de ciudadanos en goce de los derechos políticos que represente por lo menos el 30% de los empadronados en la respectiva circunscripción territorial. En los 9 años de vigencia de la norma no ha sido activado el recurso en cuestión a pesar de la reiterada voluntad del pueblo ecuatoriano, expresada públicamente, de revocar el mandato a presidentes diputados, alcaldes, concejales y prefectos . Proponemos que el porcentaje sea del 10% para solicitar la revocatoria de mandato. Además y con el ánimo de respetar los derechos fundamentales de los funcionarios y evitar la discrecionalidad, proponemos que para pedir la revocatoria se cumpla previamente con la obligación de interponer una queja ante todos los organismos a los que, normalmente, correspondería el conocimiento del caso, estos procesos iniciados ante tales instancias continuarían independientemente del resultado de la consulta popular (la Contraloría, la Comisión de Control Cívico de la Corrupción, la máxima autoridad del organismo al que se pertenece, o aquella que tiene facultades para sancionarle como el Concejo Municipal, en el caso de los Alcaldes, ante la Fiscalía si el acto que motivaría la revocatoria constituye un delito, etc.).

UNA NUEVA INSTITUCIONALIDAD: EL SISTEMA NACIONAL DE DERECHOS
Partiendo del hecho de que el ser humano es el motivo de ser de la organización estatal, y el que justifica su existencia, el Estado, como principal garante de los derechos fundamentales, debe emprender un conjunto de acciones para asegurar a sus habitantes el respeto a sus derechos; evitarles daños o perjuicios indebidos en sus personas o intereses; así como injusticias o arbitrariedades. Aunque la protección estatal supone su actuación frente a una irregularidad (violación de derechos), la protección va mucho más allá del daño “circunstancial” e implica, precisamente, la existencia de una estructura institucional previsiva, garante de derechos.
La protección del ser humano debe ser entendida en su globalidad, es decir que debe ser asumido en su condición de individuo, de miembro del grupo social y como parte integrante e inseparable del grupo que le da la característica de humano. En consecuencia, desde el sector de niñez, resulta muy importante plantear una nueva estructura institucional que supere el emprendimiento aislado de acciones dirigidas a atender circunstancialmente necesidades sociales.
Es necesario ver a la política social como un derecho y por lo tanto una obligación del Estado. Los derechos humanos deben encontrar en las políticas públicas la respuesta al carácter obligatorio que tienen los Estados de satisfacerlos. Si el tránsito que estamos planteando no se da, las políticas seguirán siendo dádivas generosas del presidente del alcalde, del ministro, del concejal. Si el cambio se produce, las políticas públicas tendrán como finalidad el desarrollo armónico de las personas y los pueblos, el establecimiento de un piso mínimo, universal para todos y ayudarán a instituir las condiciones básicas para el acceso de todas las personas a un verdadero ejercicio de su ciudadanía .
Esto hace imprescindible que existan organismos que tengan una visión de conjunto del desarrollo nacional: una nueva institucionalidad que actúe de forma articulada, sistémica, hacia la protección social integral. Es indispensable un sistema que, a través de sus principios, objetivos, y organismos garantice una auténtica protección, desde la protección la prevención, sanción y la restitución de derechos de niñez y adolescencia.

La Constitución del 98 tuvo la virtud de resolver uno de los problemas más graves que ha existido en nuestro país en el área de niñez y adolescencia: la carencia de una autoridad social que conduzca una propuesta nacional orientada a satisfacer sus derechos. El mandato de organizar el sistema nacional descentralizado de protección integral para la niñez y adolescencia, encargado de asegurar el ejercicio y garantía de sus derechos, representó una gran oportunidad para que los principios centrales de la nueva Constitución encuentra un respaldo institucional adecuado y fomentó un tratamiento integral a las aspiraciones de la niñez y adolescencia procurando superar el sectorialismo, el centralismo, el coyunturalismo, y el asistencialismo. De esta manera se creó un nuevo esquema de entendimiento de la relación entre el Estado, las políticas sociales y el niño, así también constituye un desafío permanente para el logro de una verdadera inserción de las niñas y niños y sus intereses, en la decisión de los asuntos públicos.

Tales como: ORI, FODI, DNI, DAINA, CONFIE, Ecuador Adolescente, ACJ, Grupo Faro, INNFA, Foro de El siguiente paso es el reconocimiento de que, así como ocurre para el sector de niñez, todo el sector social requiere de una política pública garante de derechos y por ende, de una institucionalidad articulada y sistémica, dirigida a garantizar el ejercicio de derechos desde la prevención, la protección, la sanción y la restitución. La niñez requiere también de esta nueva institucionalidad: si caminamos hacia ella, la protección de la sociedad en su conjunto, se reflejará en mayor bienestar para niñez y adolescencia.

Se propone, en tal virtud, la conformación de un Sistema Nacional de Protección de Derechos, que se centrará en una organización protectora de grupos poblacionales, tales como niñez y adolescencia, juventud, género, étnico – cultural, adultos mayores y discapacidades, en la que derechos como la salud, educación, protección especial, etc., serán tratados transversalmente, respondiendo a una visión sistémica del Estado y de la protección social. Los servicios que prestan los actuales ministerios de salud, de educación o de inclusión económica social deberían entrar en la lógica de un gran sistema de protección de derechos, como ejecutores de sus políticas, planes, proyectos y programas.

El mencionado sistema definirá medidas, procedimientos y recursos para asegurar la vigencia de los derechos humanos.

PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA NACIONAL DE PROTECCION DE DERECHOS

Enfoque de derechos

El ser humano es la razón de la existencia del Sistema Nacional Descentralizado de Protección de Derechos. La protección de derechos debe ser integral, universal, sostenida y programada, a través de políticas públicas articuladas, implementadas por el Estado en forma conjunta con la sociedad civil. Más allá de un enfoque sectorial, lo que se busca es una protección integral en el ejercicio de los derechos de la persona.

Corresponsabilidad

Los responsables en forma conjunta de que funcione este sistema serán: el Estado, la sociedad y la familia, puesto que solo cuando cada uno de estos actores cumpla sus obligaciones en el ámbito que les corresponda, los derechos estarán realmente protegidos. La responsabilidad conjunta permite unir distintos esfuerzos hacia un mismo fin, potenciando los resultados. Debe fortalecerse y operativizarse la concepción del Estado como obligado a garantizar el ejercicio de derechos económicos y sociales a través de servicios públicos y cualquier otro derecho o garantía humana. Será necesario entregar elementos a la sociedad y a las familias para que puedan conocer sus derechos y cómo ejercerlos, en el marco de este nuevo Sistema.

MODELO DE GESTIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE PROTECCION DE DERECHOS

Participación social

Es necesario construir organizaciones que fomenten una participación más activa de la sociedad en los asuntos públicos y que impulsen un funcionamiento más articulado de las instituciones, a favor del desarrollo social, que permita a la ciudadanía incidir en las decisiones del Estado, incluyendo a los actores que garanticen la efectiva satisfacción de necesidades sociales, crear un sentido de pertenencia sobre los derechos protegidos, generar responsabilidad sobre las decisiones y reforzar la exigibilidad del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones. La participación se traduce en los siguientes niveles:

Elección de organismos locales del sistema.
Presupuestos participativos a escala local.
Participación en la integración de los cuerpos colegiados de los organismos de definición de políticas del Sistema Nacional de Protección de Derechos

Descentralización, Delegación y Desconcentración

La descentralización, delegación y desconcentración son modelos de gestión adecuados para un sistema de protección de derechos, porque permiten la definición de las políticas en función de las necesidades de las personas, hacen más viable la participación en la toma de decisiones y en el control social y dan libertad de acción a los actores locales, lo que se traduce en un sistema más eficiente. Esto implica la delegación de competencias y la participación de espacios locales en las decisiones y la formulación de políticas en función de las necesidades poblaciones. Los organismos seccionales autónomos y dependientes tendrán, por tanto, un papel fundamental en la construcción y funcionamiento de este sistema.

Para la implementación de este sistema será necesario que los órganos rectores estén conformados paritariamente por representantes del Estado y la Sociedad Civil y sean quienes definan y controlen las políticas sociales y que otros organismos de este sistema tengan la función de ejecutarlas, bajo un enfoque de derechos con el propósito de garantizar la protección y desarrollo de individuos y comunidades.

ORGANIZACIÓN

El sistema estará integrado por tres niveles:

1. El nivel de definición control y evaluación de las políticas.
2. El segundo nivel será el de protección, defensa y exigibilidad de derechos.
3. El tercer nivel será el de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos.

El objetivo –en todos los niveles de este sistema- sería fortalecer y articular las acciones de los organismos existentes en los sistemas actuales e introducirlos en la lógica de esta nueva institucionalidad.

Para que el Sistema de Protección de Derechos garantice una verdadera protección integral será necesario que estén claramente establecidas las responsabilidades que, al interior del Sistema, se desprendan del incumplimiento de las disposiciones que determinan su conformación y funcionamiento. Será preciso que existan adecuadas conexiones con otros sistemas existentes y organismos de coordinación como por ejemplo el Senplades o un ministerio de planificación, a fin de asegurar un presupuesto concertado con el Gobierno Central y coherencia con los planes de desarrollo nacional.

El Sistema organizará su intervención de manera sectorial, a través de los ministerios, sus dependencias y demás entidades públicas y privadas. Los servicios que prestan estas entidades deberán entrar en la lógica de un gran sistema de protección como ejecutores de sus políticas, planes, programas y proyectos.

CONDICIONES QUE GARANTICEN LA VERDADERA PROTECCIÓN DE LOS CIUDADANOS

Desconcentración de la justicia constitucional

Los jueces comunes a menudo se encuentran sobrecargados de trabajo y, en ocasiones, no manejan adecuadamente principios relativos al ejercicio y protección de los derechos humanos. Por ello se postula la creación de jueces constitucionales cantonales que conocerán: recursos de amparo, inconstitucionalidades por omisión y acciones de inconstitucionalidad (en primera instancia), habeas corpus, acciones judiciales de protección y recursos de acceso a la información pública, entre otras acciones que señale la ley o la Constitución.

Fortalecimiento a la función judicial

Se propone, el control social de la función judicial, mediante la posibilidad de que cierto número de ciudadanos (10% del padrón electoral) pueda convocar a un proceso democrático (consulta popular) para solicitar la destitución de jueces y magistrados cuando hayan demostrado reiterada ineficiencia o incurrido en actos de corrupción. Para activar esta medida se deberá, previamente, presentar las respectivas quejas y denuncias ante los organismos competentes .

Es necesaria la reestructuración del Consejo Nacional de la Judicatura de manera que sea independiente, sus miembros sean designados multisectorialmente, con participación de organizaciones y sectores civiles; y, cuente con capacidad para vigilar las actuaciones de los jueces y agentes judiciales.

También es necesario revisar la normativa relativa a la Función Judicial, de modo que se sancione más severamente el retardo en la administración de justicia. Un Consejo Nacional de la Judicatura fortalecido e independiente, que cuente con herramientas para sancionar adecuadamente, estará en capacidad de aplicar de manera eficiente y sistemática sanciones a los operadores de justicia que retarden la administración de justicia y violenten la ley.

En cuanto a la garantía del derecho a acceder a la justicia se propone, por una parte, que el número de jueces esté determinado por las necesidades poblaciones . Por otra parte se plantea implementar un sistema nacional de defensoría pública para el patrocinio, en el ámbito administrativo, judicial y constitucional, de cualquier persona que se halle afectada en sus derechos.
Es necesario operativisar la figura de los jueces de paz , que contempla nuestra Constitución actual: que un porcentaje de ciudadanos o el defensor del pueblo o el alcalde puedan solicitar al organismo electoral y al consejo de la judicatura la designación de esta autoridad, la cual será elegida mediante mecanismos democráticos. Se propone que se privilegie la ubicación de jueces de paz en áreas rurales, marginales y de difícil acceso.

Institucionalización de defensoría pública

Se propone reformar el actual Art. 24, a fin de ampliar la obligación del Estado de proveer defensa legal gratuita a toda persona, vulnerada en sus derechos, que lo requiera. Al no existir en el Ecuador una verdadera institucionalidad en torno a la defensoría pública, es necesario que quede claramente establecido en nuestra Constitución el deber del Estado de proveer de defensores públicos o de oficio. El Estado deberá proporcionar recursos suficientes para la implementación del sistema nacional de defensoría pública y para la capacitación de los profesionales. Además, el servicio de defensoría pública deberá tomar en cuenta las particularidades culturales de los distintos grupos indígenas y afroecuatorianos que habitan en el Ecuador. Será necesario disponer la implementación de la legislación pertinente para hacer efectiva la institucionalización de la defensoría pública.

Modelo Económico

A fin de hacer efectivo un sistema, es necesario que el régimen económico se fundamente en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad y una asignación de recursos estables, permanentes y equitativos. El gasto de gestión será establecido como gasto de inversión de manera preferente.

El Estado deberá promover el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garantizar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta.

PROPUESTA 4:

LA INVERSIÓN EN EL ÁREA SOCIAL Y LOS GOBIERNOS SECCIONALES

Un Estado que tenga como objetivos primordiales el desarrollo de las personas en su territorio y la garantía de sus derechos, debe necesariamente hacer erogaciones presupuestarias, dado que la misma existencia del Estado implica costos de mantenimiento y operación que deben ser asumidos de distintas formas. Los derechos fundamentales, y específicamente los derechos económicos, sociales y culturales –v. g., salud, educación, vivienda- (en adelante DESC), se traducen en obligaciones de hacer, o “derechos-prestación” . Desde la misma construcción y mantenimiento de instituciones destinadas a su protección; la planificación, ejecución, control de políticas, planes y programas; hasta la cobertura de los servicios públicos, los DESC demandan desembolsos estatales que no necesariamente reportarán beneficios inmediatos.

Por lo antes anotado, se ha llegado a una conclusión que consideramos errónea: las prestaciones estatales en materia de derechos sociales implican un gasto. Dicha concepción, que ha sido la dominante a lo largo de la historia de los estados modernos, ha propiciado situaciones de irregularidad e incluso patente desconocimiento de las obligaciones en materia de DESC. Primero, tenemos que considerar a la protección de derechos como un gasto implica que dentro del presupuesto no se llegue a estándares mínimos de sostenibilidad, sustentabilidad y progresión.

La inversión debe ser sostenida, es decir, que conste permanentemente en el presupuesto y sirva para mantener los servicios, pues es la única manera en que se puede llegar a cambios reales en la situación de los ciudadanos. Una prestación estatal que se de sin atender a esta característica no protege derechos, pues el ciudadano no tendría la certeza de si al día siguiente la política seguirá existiendo, o el plan se seguirá implementando.

También la inversión necesita ser sustentable, pues es necesario que existan garantías de ingresos que provengan de fuentes que no se agoten. Si dentro de las normas no se logra asegurar que siempre exista presupuesto para el área social, el desarrollo y consecución del bien común no pasarán de ser utopías sin esperanza de llegar a realidades. Los procesos de desarrollo social se construyen a largo plazo y con constancia; por lo que pretender que generen réditos inmediatos cuantificables en dinero resulta ingenuo. En cambio, es necesario financiar la inversión social con otras fuentes estables (como fuentes fiscales), que no son si no el resultado de el aumento de la capacidad económica de la gente, producto a su vez de procesos de desarrollo anteriores.

La inversión debe ser progresiva, dado a que el Estado se mueve en un contexto de constante escasez. Es obvio que se deberá priorizar en el gasto y que los estándares de protección no siempre serán óptimos; sin embargo, lo anterior no constituye justificación para hacer un “estricto escrutinio” de todas las posibilidades para no retroceder en el cumplimiento de sus obligaciones. Esto constituye la no regresividad; principio básico de aplicación de los DESC. Por otro lado, la cobertura de las inversiones debe garantizar una protección integral todas las personas, por medio de la universalización de los servicios.

La inversión, además, debe ser coherentemente organizada; es decir, debe responder a una planificación previa a mediano y largo plazo y cumplir con resultados que sean susceptibles de ser apreciados y hayan sido determinados previamente. En este sentido, se necesita un sistema que elabore, ejecute, controle, evalúe y haga cumplir la política social. Según nuestra propuesta, este es el Sistema Nacional Descentralizado de Protección de Derechosl.

Se hace necesario que la inversión sea descentralizada. Los gobiernos locales son los que más conocen la realidad puntual de los ciudadanos. Por otro lado, al ser los más cercanos, la exigibilidad se puede lograr de manera expedita. Por último, la gestión de presupuestos en lo local permite una mayor participación de la sociedad en su elaboración. Un Estado centralista tiende a invertir en polos de desarrollo y a propagar la inequidad social; por esta razón, no se debe realizar la inversión social únicamente desde el gobierno central. Tampoco es dable que, en el afán de descentralizar la inversión social, se entregue dinero de manera desarticulada a la política nacional y que no existan maneras para controlar el destino de esos fondos, pues aquello sería contrario a los principios de protección de los derechos humanos y de la niñez en particular. Por eso, se debe garantizar procesos descentralizados que guarden un adecuado equilibrio con aspectos técnicos y con los principios fundamentales y objetivos del Estado en su conjunto.

Por último, la inversión debe ser resultado de procesos participativos. Dicha participación debe ser palpable, tanto en la institución que planifica la inversión y en los procesos deliberativos que permiten la toma de decisiones, como en el control del presupuesto acordado.

En base a las consideraciones anteriores, proponemos que en la norma constitucional se diga expresamente que las asignaciones para el área social constituyen inversión y no gasto, y que se les dé este tratamiento en el manejo económico y en los análisis técnicos.

Proponemos además que se incorporen, como se ha mencionado, mecanismos participativos de formulación de presupuestos a todo nivel, y se establezca expresa y claramente que la mayor parte de ingresos de fuente fiscal se destinarán para inversión social, respetando el principio de prioridad absoluta en niñez y adolescencia. Es fundamental establecer que estos recursos provendrán de fuentes fiscales por ser estos los ingresos más estables y tendientes a un crecimiento continuo e ininterrumpido , sin perjuicio de la provisión prioritaria de recursos provenientes de otras fuentes, como los ingresos de áreas estratégicas .
El mandato de invertir prioritariamente los ingresos tributarios en el área social –con prioridad en niñez y adolescencia- deberá ser observado, como es evidente a todo nivel: el órgano rector del Sistema Nacional Descentralizado de Protección de Derechos deberá determinar políticas bajo las cuales se asignará del Presupuesto General del Estado los recursos a los organismos seccionales. Para recibir la asignación de recursos, se deberá justificar su utilización enmarcada en las políticas del Sistema Nacional Descentralizado de Protección de Derechos.

Además se debería señalar expresamente, y en función del principio de progresividad, que el presupuesto para el área social no podrá ser en ningún caso inferior a los que se ha destinado hasta la actualidad y se incrementará progresivamente.

Como se ha señalado con anterioridad en relación a la responsabilidad de los funcionarios públicos por sus acciones u omisiones, además de mantenerse lo establecido en los artículos 20 y 120 de la Constitución, se propone visualizar en la parte relativa al régimen presupuestario, que serán responsables –administrativa, civil y penalmente- los funcionarios que no transfieren oportunamente recursos para planes y programas de interés social; no transfieran, dentro de los plazos establecidos, los recursos necesarios para el pago de sueldos y prestaciones del magisterio y funcionarios del sector de salud; no ejecuten programas de interés social. Sería útil además señalar que la reiteración en esta conducta implicará su destitución. Como se mencionó con anterioridad, es necesaria la revisión de legislación secundaria en la materia para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios en estos y otros casos en que se ven afectados derechos de niñez y adolescencia por actos u omisiones de funcionarios públicos.

PROPUESTA 5:

FORTALER LOS MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD

La Constitución actual reconoce derechos, más éstos no se han cumplido. Por lo tanto no sirve ratificar y ampliar los mecanismos de exigibilidad si niñas, niños, adolescentes y la gente encargada de protegerlos, no cuenta con capacidades o posibilidades de activarlos. Por esto, es necesario, además de cambios normativos, que el Estado difunda, junto con sus actos, las medidas para oponerse a ellos y garantice su acceso a toda la población.

Se hace necesario en un entorno real el establecimiento de vías que las personas usen para protegerse de la arbitrariedad de las autoridades públicas y de las violaciones a derechos humanos en general, que existan formas de expulsar del ordenamiento jurídico a los actos de autoridad pública contrarios a la Norma Suprema, bajo el entendido de que ésta supone un acuerdo social en torno a la existencia y características sustanciales del Estado y los principios que lo rigen. Por otro lado, deben existir formas de reaccionar ante la inacción estatal para proteger derechos por medio de la adecuación de sus normas internas .

Los mecanismos de exigibilidad establecidos en la codificación constitucional vigente han demostrado ser un gran avance en la protección de las personas. El sistema jurídico prevé la posibilidad de interponer recursos para la defensa de derechos fundamentales tales como: el habeas corpus, habeas data, amparo, acción de inconstitucionalidad, declaratoria de inaplicabilidad dentro de procesos, derecho de petición, derecho de queja, recurso de acceso a la información pública, y una amplia gama de acciones, recursos y mecanismos administrativos y judiciales, que permiten impugnar las decisiones del Estado o hacer efectiva su responsabilidad o la de sus funcionarios.

Amparo Constitucional

El amparo constitucional protege a las personas contra acciones u omisiones que amenacen o violen derechos fundamentales. Actualmente puede ser interpuesto por la persona afectada directamente o en caso de ser un colectivo por un representante legitimado; por ejemplo cuando se prohíbe el ingreso a una institución educativa de adolescentes embarazadas.

Respecto a esta acción proponemos que:

En cuanto a derechos comunitarios o colectivos, no sea necesario cumplir con el requisito de ser un representante legitimado de la comunidad, cuando se compruebe que la misma se encuentra imposibilitada de entregar tal legitimación (lo cual genera su indefensión). Sin embargo debe dejarse igualmente, a salvo el derecho de la comunidad o colectividad de oponerse a la ejecución de las medidas dictadas en su favor. En cuanto a los derechos difusos, proponemos que cualquier persona que tenga conocimiento del acto u omisión pueda interponerlo.

En relación a los derechos individuales proponemos que pueda presentar el amparo cualquier persona cuando la víctima no estuviere en condiciones de presentar el recurso por sí misma, sin necesidad de que lo solicite el directamente perjudicado, y dejando, igualmente, a salvo su derecho de oponerse a la ejecución de las medidas dictadas en su favor.

También es necesario especificar que el amparo puede ser interpuesto tanto por una persona natural como jurídica.

Los niños, niñas y adolescentes podrán presentar la acción directamente con el respaldo de una defensoría comunitaria, una junta cantonal de protección de derechos o un abogado.

Habeas Corpus

El habeas corpus se da cuando se ve amenazado el derecho a la libertad individual por medio de detenciones ilegítimas. Un ejemplo de la utilización del hábeas corpus es cuando, en un estado de emergencia, el juez militar dicta una orden de detención a un adolescente infractor. Si bien nuestra Ley de Seguridad Nacional prevé esta posibilidad , esta disposición es contraria a instrumentos internacionales de protección de derechos, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos . En tal caso, se puede acudir ante el alcalde del cantón para pedir que se restituya la libertad a la persona detenida. Proponemos que la persona afectada pueda elegir acudir al alcalde o al juez constitucional cantonal para resolver su petición de habeas corpus.

Acción de inconstitucionalidad

La acción de inconstitucionalidad implica la solicitud que se hace al Tribunal competente para que deje sin efectos una norma de menor jerarquía que contradiga de manera directa los preceptos contenidos en la Constitución y Tratados internacionales. Por ejemplo la Ley de Maternidad Gratuita establecía una limitación en la atención del los cuidados prenatales a mujeres que habían contraído el VIH/SIDA, esta fue declarada inconstitucional, entre otras razones, por ir en contra del principio de no discriminación establecido en la Constitución.

Actualmente el acceso a la acción de inconstitucionalidad está restringido a los particulares, estableciendo la necesidad de que si cualquier ciudadano desea recurrir a esta acción debe reunir mil firmas o estar acompañado del auspicio del defensor del Pueblo, lo cual resulta muy limitante en la protección de derechos constitucionales.

Si bien cualquier juez o tribunal puede declarar inaplicable un precepto jurídico contrario a la Constitución, estos solo se puede hacer como un incidente dentro un juicio (Art. 272, 273 y 274).

Además, en cuanto a aspectos formales, esta acción no se encuentra visualizada en la sección referente a los mecanismos para la restitución de garantías constitucionales sino, tan solo, como una de las atribuciones del Tribunal Constitucional.

Tomando en consideración la importancia de visualizar en todo el texto constitucional al ser humano como motivo y fin del Estado, así como la necesidad de instaurar una nueva institucionalidad en la cual la sociedad civil organizada, y el ciudadano común puedan incidir y acceder más fácilmente en las decisiones de los órganos estatales proponemos que, en cuanto a lo formal, se incluya a la acción de inconstitucionalidad en la sección que se refiere a mecanismos para garantizar derechos.

Por otra parte postulamos que cualquier ciudadano, con el auspicio de un abogado, pueda interponer la acción de inconstitucionalidad (sin necesidad de que se cumpla con el requisito de la obtención de mil firmas o de contar con el patrocinio del defensor del pueblo). Esta demanda se la presentaría ante el Juez Constitucional del Cantón. En caso de concederse, cesarán inmediatamente los efectos del acto impugnado, en relación a los peticionarios y subirá el caso para conocimiento del Tribunal Constitucional quien determinará definitivamente, y con efectos generales, su inconstitucionalidad.

Sin embargo, deberá mantenerse la posibilidad de interponer una acción de inconstitucionalidad, directamente ante el Tribunal Constitucional, si se cuenta con el auspicio del Defensor del Pueblo o el apoyo de 1000 ciudadanos o en el resto de casos que contempla la Constitución actual.

Acción de inconstitucionalidad por omisión

También proponemos se implemente la posibilidad de plantear la acción de inconstitucionalidad, ante jueces constitucionales cantonales, por ausencia de norma secundaria que impida el ejercicio de derechos constitucionales.

Debe quedar claro que la acción de inconstitucionalidad contra actos del Estado y la inconstitucionalidad por omisión podrá ser solicitada: por personas naturales, por personas jurídicas o por organizaciones sociales.

Acción judicial de protección

El Código de la Niñez y la Adolescencia prevé esta acción frente a actos u omisiones, del poder público o de particulares, que amenacen o vulneren derechos colectivos o difusos de niñas, niños o adolescentes. Proponemos que esta acción sea conocida por los jueces constitucionales cantonales.

Como se ha visto y se indicó con anterioridad, nuestra Constitución (y legislación secundaria) plantea un catálogo bastante amplio de mecanismos de protección y restitución derechos, el cual consideramos debe mantenerse en el nuevo texto constitucional. Es importante defender estas conquistas porque los derechos que no puedan ser exigidos no existen en el plano material y las normas que los contienen se transforman en simples declaraciones sujetas al capricho de quien esté llamado a cumplirlas.

Acceso a la información

Por otro lado, y si bien existe legislación secundaria que define y desarrolla este proceso, consideramos que entre las garantías constitucionales se debe incluir la solicitud y el recurso de acceso a la información pública, pues su objeto de protección es un derecho fundamental reconocido por el Código Político.

Acción de incumplimiento

Proponemos, por otra parte, que se implemente la acción de incumplimiento . Este recurso procederá contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo sin perjuicio de otras responsabilidades legales. Se la interpondrá ante el juez constitucional. A diferencia del amparo, no se requerirá comprobar la inminencia de un daño grave o la violación de derechos fundamentales. Dicha acción surge como una solución al problema de no existir una fase de ejecución adecuada en los procesos de restitución de derechos.

Es preciso tomar en cuenta que estos cambios constitucionales no cobrarán efectividad, como ha pasado en la práctica ecuatoriana , si no confluye la unión de voluntades entre los diferentes actores; es decir, la sociedad y el Estado.

Con respecto a la sociedad, cabe anotar que de nada sirve un catálogo amplio de derechos y de mecanismos para protegerlos, si los ciudadanos no los activan. También se da porque no se maneja el mayor mecanismo para exigir derechos, que es el derecho a la participación. Al momento en que la gente se siente parte de las decisiones estatales, le es más fácil exigir su cumplimiento y evitar ilegitimidades. Por lo que proponemos que se deje en claro la obligación el Estado de promocionar de manera didáctica y por medios que lleguen al universo de ecuatorianos y ecuatorianas, los mecanismos de exigibilidad.

Por parte del Estado, se ha visto que es necesario que se cambie concepciones sobre la autoridad. Se hace necesario concebirla como un servicio a la colectividad y que esta concepción supere la norma. Para éste punto, es necesario darse cuenta que las normas pueden ser interpretadas de distinta manera según quién lo haga. Es así, que la misma norma puede servir para ampliar protección de derechos o para restringirla .

MANDATO DE LEGISLAR:

PRIMCIPALES LEYES QUE HARÁN FACTIBLE EL EJERCICIO DE DERECHOS

Como se ha mencionado a lo largo de este documento, y sin perjuicio de procesos dirigidos hacia el empoderamiento ciudadano, será necesario emprender acciones dirigidas a fortalecer legislación secundaria que permita efectivizar el ejercicio de derechos fundamentales de niñez y adolescencia.

Legislación que permita el ejercicio del derecho a la seguridad social

Es necesario legislar a fin de hacer efectivo el derecho de niñas, niños y adolescentes a acceder a los beneficios de la seguridad social. Debe revisarse la legislación vigente en la materia o considerarse la implementación de nueva normativa.

Legislación para la institucionalización de la Defensoría Pública

La indefensión de la población limita su acceso real a la justicia, más todavía si tomamos en cuenta que para los 13 millones de ecuatorianos hay 0.26 defensores por cada 100.000 habitantes y que el 40 por ciento de la población es pobre. Una investigación sobre la Defensa Pública , como un elemento del Sistema Procesal Penal, que hizo la Fundación Esquel, a través del Fondo Justicia y Sociedad revela datos críticos sobre el acceso a la justicia.

La serie de limitaciones hace que en el Ecuador la presencia de la Defensa Pública sea formal. No existe un órgano encargado de otorgar un verdadero servicio público de defensa gratuita y técnica.

Por eso, más allá de la introducción en el texto constitucional de artículos que reconozcan expresamente el derecho a la defensa y el deber del Estado de otorgar abogados públicos gratuitos, debe implementarse normativa secundaria que vuelvan operativo este derecho mediante la institucionalización del servicio de defensoría pública.

Legislación que viabilice la existencia del Sistema Nacional Descentralizado de Protección de Derechos

El Sistema Nacional de Protección de Derechos que proponemos sólo podrá volverse efectivo mediante la implementación legislativa correspondiente, en la cual deberán establecerse con claridad las características de cada uno de sus niveles y las responsabilidades de sus organismos. Esta implementación normativa deberá responder a procesos participativos. Se propone se realice un amplio proceso nacional de consulta para formular la legislación correspondiente.

Reformas relativas a la responsabilidad de los funcionarios públicos

Es necesario revisar varios cuerpos legales a fin de garantizar procesos ágiles y efectivos y sanciones adecuadas para los funcionarios públicos que, con sus actos u omisiones, vulneran derechos de niñas, niños o adolescentes.

Por otra parte, es necesario mejorar las disposiciones del Código Civil o implementar nueva normativa a fin de poder hacer efectivo de una manera ágil el derecho de repetición que tiene el Estado frente a sus funcionarios cuando ha tenido que responder pecuniariamente por sus omisiones o actos contrarios al derecho y al bien común.

Estas reformas fortalecerían los principios de responsabilidad del Estado y de sus funcionarios que en nuestra propuesta para la Constitución proponemos se ratifiquen.

Reformas relativas al desenvolvimiento de la Función Judicial y de la Justicia Constitucional

Con el fin de lograr una mayor especialización de los jueces de niñez y adolescencia (en jueces de protección y jueces de adolescentes infractores), para garantizar su derecho a un juez natural, y con el objeto de introducir formas de control social a la Función Judicial, es necesario revisar la normativa correspondiente.

También deberán introducirse disposiciones relativas al Consejo Nacional de la Judicatura, a la designación de jueces de paz, y a los procesos de designación de jueces y magistrados, de conformidad con las propuestas planteadas por el CNNA para la nueva Constitución.

Será necesario, de igual manera, revisar la normativa referente a la Justicia Constitucional, para hacer efectiva su desconcentración de conformidad con lo planteado en la propuesta del CNNA.

Reformas relativas a los procuradores de adolescentes infractores

Con la expedición del Código de la Niñez y Adolescencia se creó la figura de los “Procuradores de Adolescentes Infractores”, quienes cumplen las mismas funciones que el resto de agentes fiscales, con la salvedad de que están encargados de atender los casos de denuncia y eventual juzgamiento de adolescentes que presuntamente han contravenido el ordenamiento penal. El más importante deber del Estado es velar por los derechos y las libertades fundamentales de las niñas, niños y adolescentes. Por lo tanto, y por la particular atención que se requiere para este grupo vulnerable, es necesario que, tanto en cuanto a jerarquización como en relación al nivel de capacitación requerido, la legislación reconozca que los procuradores de adolescentes infractores requieren de un nivel de especialización particular. Por ello, este y otros aspectos, requieren ser revisados en la norma legal, a fin de que guarde congruencia con la doctrina y normativa que protege los derechos de la niñez y la adolescencia.

Esta reforma operativizaría el articulado constitucional relativo a justicia especializada que proponemos se ratifique.

Perfeccionamiento de disposiciones en el ámbito laboral

Con las últimas reformas que se realizaron al Código del Trabajo se armonizó, en gran parte, la normativa laboral con las disposiciones del Código de la Niñez y la Adolescencia e instrumentos que regulan los derechos de niñas, niños y adolescentes, las cuales deben ratificarse. Sin embargo, se debe incorporar a este cuerpo legal ejes transversales tales como el fortalecimiento del derecho a la igualdad de género, en beneficio del ejercicio de derechos de niñez y adolescencia. Se propone la conciliación de la actividad laboral de los padres con los deberes familiares; y el fortalecimiento de disposiciones destinadas a proteger a las hijas e hijos de trabajadores.

Por otra parte, sería oportuno revisar la normativa que ampara a los trabajadores del sector público a fin de que, en aquellos aspectos que afectan a niñez y adolescencia, guarde armonía con el Código del Trabajo.

Reformas referentes a contratación pública: contratación de servicios sociales básicos

Frente a un sistema legal que a menudo obstaculiza, mediante procedimientos contractuales indebida y exageradamente complejos, la provisión de servicios fundamentales para niñas, niños y adolescentes (salud, educación, nutrición, desarrollo infantil, etc.), consideramos necesario implementar normas que faciliten la contratación de servicios públicos en cuanto estos favorezcan su atención emergente y prioritaria, y contribuyan a su desarrollo y bienestar físico y psíquico. Para facilitar estos procedimientos, sin que se abra la puerta por otra parte, a hechos de corrupción, es necesaria la implementación de nueva normativa acompañada de la modificación legal y posterior aplicación rigurosa de la Ley de Transparencia Fiscal.

Estas reformas permitirían fortalecer el ejercicio de derechos económicos, sociales y culturales de niñez y adolescencia que en nuestra propuesta proponemos se ratifiquen.

Legislación para proteger a víctimas y testigos de delitos sexuales y trata

Muchas de las víctimas y testigos de delitos sexuales y de trata de personas son niñas, niños y adolescentes. El Estado tiene la obligación de prevenir el tráfico, la pornografía y la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. El 23 de Junio de 2005 (Ley 2005-02, RO 45) se reforma el Código Penal del Ecuador incorporándose delitos que sancionan la explotación sexual comercial infantil, entre otros. Sin embargo en la reforma quedaron por fuera otros aspectos sustanciales de la tipificación de los delitos, como es la sanción a los clientes de pornografía de niñas, niños y adolescentes; los cuales deberían ser incorporados en el Código Penal. Por otra parte la reforma de Junio del 2005 abarcó aspectos sustantivos de la legislación, sin haber procurado que la parte procesal guarde coherencia con las innovaciones legales. Las víctimas y testigos de los delitos sexuales y de trata requieren de protección especial para salvaguardar su integridad y su dignidad. Considerando que en el proceso penal confluyen aspectos relativos a la institucionalidad (jueces, fiscales, policía, auxiliares de la justicia) y a los usuarios del sistema, son necesarias reformas procesales que comprendan ámbitos como: los derechos y la protección de víctimas y testigos; el funcionamiento del Ministerio Público y de la Policía Especializa en Niñez y Adolescencia; la implementación de un procedimiento sumario para hacer efectivas las indemnizaciones civiles por los delitos, y la capacitación de los operadores del sistema (jueces, fiscales, auxiliares y abogados).

Esta reforma fortalecerá la efectividad en la aplicación de los principios de protección a niñez y adolescencia y de los principios de derechos humanos, que en nuestra propuesta proponemos ratificar.

Reformas en el ámbito educativo

Se requiere actualizar la normativa que regula el ámbito educativo frente a la necesidad de implementar un sistema educativo integral y de calidad, que beneficie el desarrollo y la equidad social. Estas reformas deberán responder a procesos participativos y consensos de los actores sociales de la educación, Es necesario que una nueva legislación en educación se modifiquen visiones y esquemas centralistas. Ser requiere de renovaciones a la luz de la expedición del Código de la Niñez y la Adolescencia, y tomando en cuenta que nuestro sistema de educación se encuentra deteriorado y requiere de un proceso urgente de transformación.

Entre los aspectos que deben analizarse están asuntos relativos a la evaluación docente, el presupuesto educativo, la reformulación de competencias y funciones del MEC, la operativización del Consejo Nacional de Educación, y la armonización entre la Ley de Educación y su reglamento, en particular en lo que se refiere a participación ciudadana, descentralización y desconcentración. Además, la Ley de Educación debe incorporar una perspectiva de género tanto en su parte conceptual como en sus aspectos formales y funcionales.

Es necesario nueva normativa en la materia para caminar hacia el ejercicio efectivo del derecho a la educación y el cumplimiento de los principios y objetivos de la educación enunciados en el texto constitucional y que estamos proponiendo se ratifiquen. Igualmente se debe revisar o implementar normativa que garantice presupuesto adecuado y suficiente para la educación, como prioridad nacional.

Los órganos rectores deberían contar con atribuciones amplias y vigilar el funcionamiento de los organismos del sistema, incluso de los órganos ejecutores, (como lo son las entidades que prestan servicios de salud, educación y atención social); elaborar y proponer presupuestos –locales y nacionales- para el área social y vigilar el desembolso de tales asignaciones.

Además, similar al texto constitucional actual, podrán presentar, directamente ante el Tribunal Constitucional demandas de inconstitucionalidad: El Presidente de la República; el Senado o la Cámara de Diputados, previa resolución de la mayoría de sus miembros, la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Nacional de lo Contencioso Administrativo o el Tribunal Fiscal de la República; los consejos provinciales o los concejos municipales, y el Procurador General del Estado.

Estas reformas corresponderán a legislación secundaria.

Se ha planteado que la menos haya un juez cada 35,000 habitantes, lo cual deberá conciliarse con la propuesta de la existencia de jueces de paz y jueces constitucionales. Se hará necesario reformar legislación secundaria.

Legislación secundaria deberá desarrollar las condiciones, facultades, requisitos de los jueces de paz y si los habrá de una sola clase o con distintas atribuciones de acuerdo a sus calificaciones.

Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 419 y ss.

La Constitución debe garantizar que los recursos dirigidos a lo social se financien con un mínimo de los tributos para de esta forma asegurar la sostenibilidad de los programas y servicios: aporte de Berenice Cordero, UNICEF

V. g.: Recursos no renovables.

Lo cual implicará, por ejemplo, la reducción y reubicación de recursos destinados para Fuerzas Armadas o sueldos excesivos en el sector público.

Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos, Artículo 2: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

No está en la Constitución, actualmente, sino en legislación secundaria.

Ley de Seguridad Nacional, artículo 145 y Artículo 147.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías, Opinión Consultiva 8, 1987; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, Opinión Consultiva 9, 1987.

Coincidimos con la propuesta del CONESUP para la Asamblea Constituyente.

Rafael Oyarte Martínez, La Acción de Amparo Constitucional: Jurisprudencia, Dogmática y Doctrina, Quito, 2006.

Sobre éste punto, se ilustra como ejemplo la diferencia de interpretaciones del término “estado social de derecho” por parte de la Corte Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional Ecuatorian. Juan Pablo Aguilar Andrade, Las Escaleras De Hogwarts: o El Inexistente Divorcio Entre Lo Dogmático Y Lo Orgánico En La Constitución, Quito, 2007.

Probablemente se requiera de una Reforma a la Ley de la Seguridad Social

En el Ecuador hay 10.3 fiscales por cada defensor: Fuente: Fundación Esquel

Evaluación CPP, Fundación Esquel- Fondo Justicia y Sociedad, 2002

Fuente: Fundación ESQUEL, 2007.

Probablemente se requiera de una Ley Orgánica del Sistema Nacional de Protección Social o del Sistema de Protección de Derechos.

Probablemente implicará reformas a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y a la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Público; y la implementación de una Ley para el Ejercicio del Derecho de Repetición del Estado.

Reforma Ley Orgánica de la Función Judicial

Probablemente implique una reforma a la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Probablemente lo que se requiera sea la implementación de una Ley Especial para la Contratación de Servicios Sociales, que modificará disposiciones de la Ley de Contratación Pública.

Probablemente se requerirá implementar una Ley Orgánica de Protección a Víctimas y Testigos. El CNNA cuenta con un proyecto en este sentido.

Probablemente implique la expedición de una nueva Ley de Educación.