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N0
2526
Gustavo Noboa Bejarano
PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
Considerando:
Que conforme lo establece el artículo 1 de la Ley General
del Registro Civil, Identificación y Cedulación,
reformado por Ley No. 125, publicada en el Registro Oficial No.
479 de 26 de abril de 1983, es facultad de la Dirección
General del Registro Civil, Identificación y Cedulación
otorgar los documentos de identificación personal a todos
los ecuatorianos y extranjeros residentes en el país;
Que la Dirección del Registro Civil, Identificación
y Cedulación para cumplir con este objetivo y atender
eficazmente a la ciudadanía en virtud del proceso de elecciones
que se avecina, requiere adquirir 30.000 rollos de película
Polaroid VIVA;
Que mediante Resolución No. 0038 de 7 de febrero del
2002, el señor Ministro de Gobierno y Policía,
según lo establece el literal j) del Art. 6 de la Ley
de Contratación Pública, resuelve exonerar de los
procedimientos precontractuales la adquisición dc 30.000
rollos de película Polaroid VIVA, cuyo único distribuidor
es la firma "Computadoras y Equipos Electrónicos
del Ecuador CYEDE CIA. LTDA";
Que la Contraloría General del Estado y la Procuraduría
General del Estado mediante oficios Nos. 08681 DCP y 23157 de
14 de marzo del 2002, respectivamente, y mediante oficio No.
1791 SJM-2002 de 19 de marzo del mismo año, el Ministerio
de Economía y Finanzas, emiten los informes respectivos,
de acuerdo a lo que establece el inciso segundo del artículo
60 de la Ley de Contratación Pública, publicada
en el Registro Oficial No. 272 de 22 de febrero del 2001;
Que de acuerdo a la certificación del Departamento
Financiero de la Dirección General del Registro Civil,
Identificación y Cedulación, existe la disponibilidad
presupuestaria para la adquisición de 30.000 rollos de
película Polaroid VIVA por el valor de US$ 412.968,oo;
y,
En ejercicio de la atribución que le confieren el inciso
segundo del Art. 54 de la Ley de Contratación Pública
y el Art. 77 de su Reglamento de Aplicación,
Decreta:
Art. 1.- Autorizase al señor Ministro de Gobierno y
Policía, para que por si o por delegación al señor
Director General del Registro Civil, Identificación y
Cedulación, suscriba el contrato para la adquisición
de 30.000 rollos de película Polaroid VIVA, para las labores
exclusivas de identificación y cedulación, con
la Compañía COMPUTADORAS Y EQUIPOS ELECTRONICOS
DEL ECUADOR CYEDE CIA. LTDA., por un monto de US $ 363.000,oo,
con cargo a la Partida Presupuestaria No. 53.08.00.000.1 correspondiente
a "BIENES DE USO Y CONSUMO CORRIENTES", previo el cumplimiento
de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico
vigente.
Art. 2.- Celebrados los contratos o convenios, se remitirán
a la Contraloría y Procuraduría General del Estado,
sendos ejemplares de los documentos relativos a los contratos
o convenios que se suscriban.
Art. 3.- De la ejecución del presente decreto, encárguese
el señor Ministro de Gobierno, Policía y Municipalidades.
Dado en el Palacio Nacional, en Quito, a 4 de abril del 2002.
f.) Gustavo Noboa Bejarano, Presidente Constitucional de la
República.
f) Marcelo Merlo Jaramillo, Ministro de Gobierno y Policía.
Es fiel copia del original.-
Lo certifico.
f.) Marcelo Santos Vera, Secretario General de la Administración
Pública.
N0 2527
Gustavo Noboa Bejarano
PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
Considerando:
Que mediante Decreto Ejecutivo No. 1406, publicado en el Suplemento
del Registro Oficial No. 305 del 12 de abril del 2001, se expidió
el Reglamento para la Contratación Laboral por Horas;
Que es necesario reformar dicho reglamento para darle mayor
impulso a la reactivación del trabajo productivo, y de
esta manera cumplir con los propósitos delineados por
el Gobierno Nacional a través de la Ley para la Promoción
de la Inversión y la Participación Ciudadana, y,
En ejercicio de la atribución constante en el numeral
5 del Art. 171 de la Constitución Política de la
República del Ecuador.
Decreto:
REFORMAR EL REGLAMENTO PARA LA CONTRATACION LABORAL POR HORAS,
publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 305 del 12
de abril del 2001, en los siguientes términos:
ARTICULO UNO: En el artículo tercero, sustitúyanse
los incisos primero y segundo, por los siguientes:
Art. 3.- De las regulaciones para el contrato por horas para
la ejecución de labores continuas.- Cuando las labores
fueren continuas, entendiéndose por aquellas las que se
ejecutan regularmente y de manera sistemática durante
todo el año, en jornadas de ocho horas diarias y cuarenta
horas semanales, como generalmente se desarrollan en la industria
manufacturera o en el comercio, considerando su especial modalidad,
se permite el trabajo suplementario, entendiéndose por
tal, exclusivamente a aquel que supere la jornada ordinaria semanal
de cuarenta horas, que se pagará con el cincuenta por
ciento de recargo, no en función de la duración
de la jornada diaria sino del total de horas laboradas en la
semana que excedan las cuarenta y hasta un máximo de cincuenta
y dos, sin considerar para el efecto si la jornada diaria es
inferior o superior a la máxima ordinaria de ocho horas;
e indistintamente si la relación contractual implica el
trabajo en uno, varios o incluso en los siete días de
cada semana.
Prohíbese en esta modalidad de contratación
mantener simultáneamente trabajadores contratados por
horas por un número que exceda al cuarenta por ciento
del total de los trabajadores contratados por tiempo indefinido
o a plazo fijo.
ARTICULO DOS: En el Art. 4, introdúzcanse las siguientes
modificaciones:
- Sustitúyase el primer inciso; por el siguiente: "Art.
4.- De las regulaciones para el contrato por horas para la ejecución
de labores discontinuas.- Si las labores fueren discontinuas,
no se aplicará la restricción porcentual determinada
para los contratos por horas para la ejecución de labores
continuas a las que se hace referencia en el artículo
anterior".
- En el literal c), a continuación de: "Educación
particular", agréguese: "transporte público".
- Como inciso final, agréguese lo siguiente: "En
este tipo de labores se aplicarán los mismos conceptos
que para el pago de sobretiempo constan expresados en el inciso
primero del articulo precedente".
ARTICULO TERCERO: En el artículo 9, después
del inciso primero, agréguese como segundo inciso, el
siguiente:
"En los contratos por hora para la ejecución de
labores continuas, así como en aquellos excepcionados
en función del número de trabajadores, a los que
se refieren los artículos 3 y 5, respectivamente, del
presente Reglamento, en el correspondiente contrato individual
de trabajo, los empleadores deberán formular una declaración
en el sentido de que con la respectiva contratación no
se excede el porcentaje límite o el número de trabajadores,
según el caso, establecidos en este Reglamento".
ARTICULO CUARTO: En el artículo 13, agréguense
los siguientes incisos:
"Para el efectivo ejercicio de los derechos y obligaciones
respecto al pago completo y oportuno de las respectivas remuneraciones
que tienen derecho a percibir los trabajadores contratados por
horas, los empleadores que empleen a más de quince trabajadores
bajo esta modalidad, deberán llevar controles donde consten
registradas las horas efectivamente laboradas".
El presente decreto entrará en vigencia a partir de
su publicación en el Registro Oficial y de su ejecución
encárguese el señor Ministro de Trabajo y Recursos
Humanos.
Dado en el Palacio Nacional, en Quito, a 4 de abril del 2002.
f.) Gustavo Noboa Bejarano, Presidente Constitucional de la
República.
f.) Martín Insua Chang, Ministro da Trabajo y Recursos
Humanos.
Es fiel copia del original.- Lo certifico.
f.) Marcelo Santos Vera, Secretario General de la Administración
Pública.
N°
2528
Gustavo Noboa Bejarano
PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
Considerando:
Que el sistema de dolarización implementado en el Ecuador
exige consolidar un esquema competitivo para las exportaciones
ecuatorianas;
Que el artículo 64 de la Ley Orgánica de Aduanas
consagra el derecho de los exportadores a obtener la devolución
de los impuestos pagados en las importaciones sujetas a ese régimen
especial;
Que la Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas
regula la devolución a los exportadores del IVA pagado
en actividades de importación;
Que el Decreto Ejecutivo N° 2048 de 31 de octubre del
2001, publicado en el Registro Oficial N0 503 de 28 de enero
del 2002 estableció en el artículo 1 como política
prioritaria de Estado la Agenda Nacional de Competitividad;
Que en las acciones para propender a la competitividad nacional
que constan en la agenda señalada, bajo el titulo apertura
comercial, consta la de implementar la devolución condicionada
de impuestos a las exportaciones;
Que es necesario armonizar y unificar los procedimientos de
devolución de los impuestos al comercio exterior, de conformidad
con las leyes que los rigen;
Que el proceso de devolución a implementarse exige
establecer un adecuado sistema de control y fiscalización
a efectos de salvaguardar los recursos del Estado;
Que el Directorio del Servicio de Rentas Internas expidió
el día 3 de abril del 2002 una resolución en la
cual acordó constituir oficinas únicas del Servicio
de Rentas Internas con la Corporación Aduanera Ecuatoriana,
CAE, para la administración del régimen especial
aduanero de devolución condicionada de tributos, la que
por tanto será la que realice la gestión de la
devolución condicionada de impuestos al comercio exterior
a los exportadores que cumplan las condiciones y el procedimiento
establecido en el decreto que para dicho efecto expida el Presidente
de la República; y,
En ejercicio de sus deberes y atribuciones previstas en el
numeral 5 del artículo 171 de la Constitución Política
de la República,
Decreto:
Expedir el procedimiento para la devolución de los
impuestos al comercio exterior pagados por la importación,
de insumos incorporados en productos exportados.
Art. 1.- ADMINISTRACION TRIBUTARIA.- La devolución
de impuestos que regula el presente decreto se efectuará
a través de un procedimiento unificado que se realizará
en Oficinas Unicas de Devolución de Impuestos, las que
se integrarán con personal, ya sea de la administración
pública o que para el efecto se contrate y que determine
la Corporación Aduanera Ecuatoriana y el Servicio de Rentas
Internas. Estas Oficinas Unicas de Devolución de Impuestos
deberán estar habilitadas en el término de 8 días
contados a partir de la vigencia de este decreto.
Art. 2.- BASE DE CALCULO.- Para la devolución de los
impuestos pagados se procederá a determinar un porcentaje
del precio FOB de las mercaderías exportadas, para cada
exportador que solicite la devolución, a través
de la matriz insumo-producto que será aprobada por la
Corporación Aduanera Ecuatoriana y el Servicio de Rentas
Internas en el plazo máximo de 8 días contados
a partir de la vigencia de este decreto. Este porcentaje será
determinado a través de una auditoria que practicarán,
a pedido de la Corporación Aduanera Ecuatoriana o del
Servicio de Rentas Internas, universidades legalmente establecidas,
o auditores debidamente autorizados o calificados por las Superintendencia
de Bancos y Compañías, a costa del exportador.
Los informes de auditoría deberán ser presentados
en un plazo máximo de treinta días contados a partir
de la fecha de la solicitud inicial presentada por el exportador.
La Corporación Aduanera Ecuatoriana CAE y el Servicio
de Rentas Internas determinarán, de conformidad con la
ley, el mecanismo para sufragar los costos de estas auditorias.
Efectuada la auditoria y determinado el porcentaje de devolución,
siempre que el proceso productivo no se modifique y que los elementos
que sirvieron de base para la auditoría se mantengan inalterados,
el exportador tendrá derecho a que la devolución
del porcentaje así determinado le sea entregado de manera
automática y recurrente, en la forma y plazos que más
adelante se determinan, siempre que cumpla con los requisitos
previstos en este decreto y sin perjuicio de la obligación
del Estado de fiscalizar que el monto devuelto se ajuste plenamente
al valor de los impuestos efectivamente pagados en la importación
de las mercaderías o insumos exportados.
Art. 3.- SOLICITUD DE DEVOLUCIONES.- El procedimiento de devolución
a los exportadores previsto en el artículo 2, se inicia
con la presentación de la respectiva solicitud en las
Oficinas Unicas de Devolución de Impuestos, debidamente
suscrita por el representante legal de la empresa o su mandatario,
insertando en forma detallada y rigurosamente técnica
lo siguiente:
a. Números de formularios y refrendos de las Declaraciones
de Importación DUIs que sirvieron de base para la importación
directa del total o parte de los bienes incorporados al producto
final exportado;
b. Copias de las facturas de proveedores nacionales, a los
cuales haya adquirido asamos de origen extranjero, en las que
se encuentre el número del RUC de los mismos y el precio
pagado;
c. Números de formularios y refrendos de los FUEs
que sirvieron de bases a la exportación de los bienes
finales que dan origen a la devolución condicionada;
d. Descripción del proceso que desarrolló la
unidad productiva, a partir de los diferentes insumos o componentes
importados o nacionales;
e. La estructura de costos y precios en donde deberá
constar el porcentaje que significa el valor de los siguientes
conceptos en relación con el precio FOB de exportación
del producto final, por unidad de producto importado:
1. Valor CIF de materias primas de origen extranjero, incluyendo
por separado el valor de los desperdicios o mermas irrecuperables.
2. Valor Ex Work de la mano de obra directa incorporada por
unidad de producto exportado.
3. Valor agregado de gastos generales de producción
fabricación, por unidad de producto exportado.
4. Valor de utilidad o margen de rentabilidad bruta, el que
deberá ser expresado como un porcentaje del valor FOB;
f Identificación por su nombre comercial y número
de RUC de cada uno de los proveedores locales de materias primas
e insumos nacionales o extranjeros;
g. Los productos que importa habitualmente a consumo y a régimen
aduanero suspensivo de pago de impuestos, para incorporarlos
a su proceso de elaboración exportable, cuantificando
desagregadamente lo que haya pagado efectivamente en importaciones
durante el período que se trate y haciendo constar, según
corresponda:
1. Número de formularios y refrendos de los DUIs.
2. Valores CIF.
3. Derechos arancelarios.
4. Salvaguardias
5. Base imponible para IVA.
6. Monto de IVA pagado.
7. Valor ex Aduana.
8. Base para el ICE.
9. Monto de ICE,
h. Información en una hoja electrónica de la
masa de tributos al comercio exterior efectivamente pagados,
así como su aplicación a las exportaciones efectivamente
realizadas, indicando para cada insumo que incorpore a la estructura
de insumo -producto la siguiente información: posición
arancelaria de la importación, valor CIF unitario, valor
de derechos arancelarios, valor de tributos internos (IVA e ICE),
total de tributos al comercio exterior pagados en cada unidad
del insumo importado;
i. Declaración de la cantidad de insumo nacional e
importado que ha sido incorporado por unidad de producto final
exportado, considerando los desperdicios o mermas irrecuperables
que como descarte no tiene recuperación alguna en el proceso
productivo; y,
j. Determinación de la relación porcentual efectiva
de los tributos pagados con relación al valor FOB facturado
y documentado en los FUEs por el periodo que se trate, para lo
cual se deberá dividir el monto total de los tributos
pagados por cada bien final exportado, por el precio FOB unitario
de dicho bien exportado, multiplicando el resultado por cien.
En las solicitudes, se exigirá que de manera sustentada
se compruebe la relación impuestos / insumo / producto
exportado para el periodo que corresponda.
Recibida la solicitud, si ésta cumple los requisitos
señalados, en el termino máximo de 2 días,
el Jefe de la Oficina Unica de Devoluciones dispondrá
que las auditoras o universidades señaladas en este decreto
procedan a efectuar una auditoria para determinar el porcentaje
de devolución previsto en el articulo 2 de este decreto.
Los informes de auditoría deberán ser presentados
en el término máximo de 12 días contados
a partir de la fecha de presentación de la solicitud.
Dentro de los 5 días hábiles siguientes a la
recepción de los resultados de la auditoria que establezca
el porcentaje de devolución, mediante resolución
única debidamente motivada, el Gerente General de la Corporación
Aduanera Ecuatoriana y la Directora del Servicio de Rentas Internas
dispondrán el registro del solicitante para acceder a
la Devolución Condicionada de Impuestos.
En caso de que la solicitud no fuese clara, sea incompleta
o se haga necesaria su ampliación, las Oficinas Unicos
de Devolución, en un plazo no mayor a tres días
hábiles, notificará al peticionario para que la
aclare, complete o amplíe.
El exportador estará obligado a mantener en archivo,
por el plazo de tres años, copias auténticas de
los documentos que sustentan la devolución de impuestos
solicitada y concedida, los mismos que deberán ser presentados
durante los procesos de auditoria. Este plazo se contará
a partir de la devolución de los impuestos.
La devolución deberá ser solicitada por el exportador
registrado en el plazo máximo de 180 días hábiles,
contados a partir de la fecha constante en el refrendo puesto
por la CAE en el FUE respectivo.
La petición inicial para la devolución, en este
procedimiento, no podrá contener la pretensión
de devolución de impuestos pagados por importaciones efectuadas
con una antelación mayor a veinticuatro (24) meses antes
de la fecha de exportación, contados desde la cancelación
registrada por el banco recaudador ni podrá incluir la
devolución de impuestos que hubieran sido anteriormente
reclamados.
Art. 4.- DEVOLUCION CON GARANTIA.- No obstante lo indicado
en los artículos 2 y 3, los exportadores que desearen
acogerse al sistema de devolución automática, inmediatamente
después de la expedición de este decreto, tendrán
derecho a la devolución de hasta el cinco (5%) del valor
FOB exportado, siempre que previamente a la devolución
rindan una garantía del 100% del valor a recibir, improrrogable
y con vigencia por 30 días. Esta garantía cubrirá
los resultados de las auditorias que para cada caso se deberán
efectuar a través de las auditoras o universidades indicadas
en este decreto, que determinarán el valor de Ios impuestos
pagados que deben ser devueltos y el porcentaje específico
de devolución.
En el evento de que no se llevare a cabo la referida auditoría,
la garantía fenecerá en los plazos señalados,
sin que pueda exigirse una nueva para que el exportador continúe
acogiéndose al sistema en las mismas condiciones iniciales,
sin perjuicio de la facultad prevista en el inciso segundo del
artículo 2 de este decreto, para el periodo que corresponda.
Este sistema se aplicará hasta tanto se efectúe
la auditoría que permita determinar el porcentaje señalado
en el artículo 2 de este decreto, para lo cual se concede
un plazo máximo de 30 días contados a partir de
la solicitud de devolución a que se refiere este articulo.
Para la auditoria el exportador deberá presentar toda
la información referida en el articulo 3 de este decreto.
Art. 5.- SOLICITUD DEL SISTEMA DE DEVOLUCION AUTOMATICA.-
Las personas naturales o jurídicas que se dedican a la
exportación y que deseen acogerse al régimen de
Devolución Condicionada de Impuestos (Draw Back), prevista
en el artículo 4, deberán presentar una solicitud
en las Oficinas Unicas de Devolución de Impuestos señaladas
en el artículo 1 de este decreto, para lo cual presentarán
una solicitud que contenga:
a. La petición de acogerse al régimen de Devolución
Condicionada de Impuestos;
b. La razón social de la beneficiaria, número
del RUC, nombre del representante legal, domicilio tributario
de la casa matriz y de las sucursales y la especificación
del domicilio para notificaciones;
c. La descripción del proceso productivo del bien exportado,
adecuado a lo prescrito en este reglamento y específicamente
a la matriz insumo-producto prevista en este decreto; y,
d. La declaración en la que reconozca como cierta la información
constante en su petición.
El Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana
y la Directora del Servicio de Rentas Internas, o sus delegados,
mediante resolución única debidamente motivada,
dispondrán el registro del solicitante para acceder a
la Devolución Condicionada de Impuestos, luego de la verificación
del cumplimiento de los requisitos previstos en los literales
a), b), c) y d) de este artículo, en un plazo que no podrá
exceder de tres (3) días contados a partir de la fecha
de presentación de la solicitud del exportador. En la
misma resolución se dispondrá la realización
de una auditoría, que determinará el valor de los
impuestos pagados que deben o debían ser devueltos y el
porcentaje de devolución, para cuyo efecto se presentarán
a la auditora todos los documentos señalados en el articulo
3 de este decreto, para el periodo que corresponda.
En coso de que la solicitud no fuese clara, sea incompleta
o se haga necesaria su ampliación, la Oficinas Unicas
de Devolución, en un plazo no mayor a tres días
hábiles, notificarán al peticionario para que la
aclare, complete o amplíe, para lo cual les concederá
un plazo de cinco días. Si transcurrido el plazo no se
la complete o amplía, se denegará la solicitud
y se dispondrá su archivo.
Art. 6.- INFORME OBLIGATORIO.- Las Oficinas Unicas de Devolución
de Impuestos, sobre la base de la documentación presentada,
elaborarán el informe respectivo, que versará sobre
el cumplimiento de los requisitos previstos en este decreto y
remitirán todo el expediente al Gerente General de la
Corporación Aduanera Ecuatoriana y a la Directora del
Servicio de Rentas Internas, para su conocimiento y decisión,
acompañando, según corresponda, el proyecto de
resolución, que deberá mencionar los productos
de exportación, su descripción comercial y el ítem
arancelario respectivo.
Art. 7.- EXPORTACIONES FUTURAS.- Dictada la correspondiente
resolución, el exportador solicitará, de manera
automática y recurrente a la Oficina Unica de Devolución
de Impuestos que corresponda, la emisión de las Notas
de Créditos Tributario por los impuestos pagados en las
exportaciones efectuadas, siempre que justifique el ingreso de
las divisas y cumpla con los requisitos previstos en este decreto.
Art. 8.- PLAZO PARA LA EMISION DE NOTAS DE CREDITO.- La Corporación
Aduanera Ecuatoriana y el Servicio de Rentas Internas deberán
emitir las Notas de Crédito por el valor de la devolución
en un término no mayor a (5) días hábiles,
contados a partir de la fecha en que el exportador presente la
solicitud señalada en el artículo 7 de este decreto.
El incumplimiento de esta disposición dará lugar
a la destitución de los funcionarios responsables, previo
el cumplimiento de las garantías del debido proceso y
obligará al Gerente General de la Corporación Aduanera
Ecuatoriana y a la Directora del Servicio de Rentas Internas
a emitir, en el término de 24 horas, las correspondientes
Notas de Crédito Tributario. En este caso, se repetirá
contra los funcionarios responsables por los perjuicios que se
causen al Estado.
Art. 9.- EXCLUSIONES.- No es admisible la Devolución
Condicionada de Impuestos (Draw Back) en los siguientes casos:
a) Impuestos que no se hubieren pagado efectivamente en la
importación;
b) En la proporción que se hubiere acogido a algún
régimen especial aduanero,
c) En la proporción utilizada como crédito tributario;
y,
d) En la exportación de hidrocarburos, sean del sector
público o privado.
Art. 10.- CONTROLES OPERATIVOS.- La Corporación Aduanera
Ecuatoriana y el Servicio de Rentas Internas mantendrán
una permanente coordinación con el Ministerio de Comercio
Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad, Ministerio
de Economía y Finanzas, Banco Central del Ecuador y todo
órgano de la Administración Pública necesario
para precautelar el interés fiscal y evitar la práctica
de actos fraudulentos.
La Corporación Aduanera Ecuatoriana podrá ejercer
sus trabajos de auditoria por el lapso de tres años, contados
a partir de la devolución, por importaciones o exportaciones
realizadas al amparo de este régimen especial, para lo
cual podrá contratar auditorias especializadas.
Art. 11.- VIGENCIA DE NUEVOS PORCENTAJES.- Si como resultado
de las auditorías practicadas, se determina que el porcentaje
de devolución no corresponde a los impuestos efectivamente
pagados, sin perjuicio de proceder a la recuperación de
los valores indebidamente devueltos, inclusive por vía
coactiva, se procederá a determinar un nuevo porcentaje,
el que regirá para las siguientes devoluciones.
Sin perjuicio de la aplicación de las sanciones previstas
en el Código Tributario y en la Ley Orgánica de
Aduanas, los casos en que aparezcan indicios de fraude, determinados
como consecuencia de las auditorías practicadas, serán
denunciados a la Fiscalía General del Estado.
Art. 12.- DEROGATORIA.- Derógase en forma expresa todas
las normas reglamentarias o de inferior rango jerárquico
expedida por cualquier órgano del Estado o persona jurídica
de la Administración Pública que regule la devolución
de los impuestos que aquí se reglamente. Se derogan así
mismo los artículos 121 al 127 del Reglamento a la Ley
Orgánica de Aduanas.
Art. 13.- VIGENCIA.- El presente decreto entrará en
vigencia desde el día siguiente al de su publicación
en el Registro Oficial y de su ejecución encárguese
a la Corporación Aduanera Ecuatoriana y al Servicio de
Rentas Internas, entidades que, de conformidad con sus competencias,
dictará las disposiciones que sean necesarias para la
plena aplicación de este decreto.
Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano,
a abril 4 del 2002.
f.) Gustavo Noboa Bejarano, Presidente Constitucional de la
República.
Es fiel copia del original.- Lo certifico.
f.) Marcelo Santos Vera, Secretario General de la Administración
Pública.
No.
JB-2002-439
LA JUNTA BANCARIA
Considerando:
Que en el Subtitulo VIII "Disposiciones generales a otras
normas", del Titulo XIV "Disposiciones generales"
de la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia
de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria, consta el Capítulo
XIII "Normas para la aplicación del Decreto Ejecutivo
No. 1.168, publicado en el Registro Oficial No. 257 de 1 de febrero
del 2001, que contiene el reglamento de reestructuración
de créditos del sector productivo con las instituciones
financieras";
Que el articulo 7 de la Sección III "Disposiciones
generales" del citado capítulo dispone que: "Sólo
los créditos vencidos y adeudados a instituciones financieras
en procedimiento de saneamiento a puerta cerrada bajo la administración
de la Agencia de Garantía de Depósitos podrán
extinguirse, total o parcialmente, con certificados de depósito
garantizados por la AGD, los que serán recibidos a valor
nominal.";
Que la redacción de la norma citada en el considerando
anterior, ha presentado dudas en cuanto a su alcance y aplicación,
lo que determina la necesidad de emitir un criterio interpretativo
único que debe observarse de manera consistente y homogénea;
Que la Junta Bancaria, en sesión celebrada el 21 de
marzo del 2002, interpretó las disposiciones contenidas
en el articulo 7 de la Sección I; y,
En ejercicio de sus atribuciones legales,
Resuelve:
ARTICULO 1.- Las disposiciones del artículo 7 de la
Sección III "Disposiciones generales", del Capítulo
XIII "Normas para la aplicación del Decreto Ejecutivo
No. 1.168, publicado en el Registro Oficial No. 257 de 1 de febrero
del 2001, que contiene el reglamento de reestructuración
de créditos del sector productivo con las instituciones
financieras", del Subtitulo VIII "Disposiciones generales
a otras normas", del Título XIV "Disposiciones
generales" de la Codificación de Resoluciones de
la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria,
solo deben aplicar las instituciones financieras que se encuentran
en procedimiento de saneamiento. Los deudores de las instituciones
financieras públicas y privadas, podrán extinguir
sus deudas, total o parcialmente, con certificados u otros títulos,
de conformidad con las disposiciones constantes en el Capitulo
XVIII "Norma para el pago de deudas con certificados u otros
títulos", del citado Subtitulo VIII.
ARTICULO 2.- La presente resolución entrará
en vigencia a partir de su publicación en el Registro
Oficial.
Comuníquese y publíquese en el Registro Oficial.-
Dada en la Superintendencia de Bancos y Seguros, en Quito, Distrito
Metropolitano, a los veintiún días del mes de marzo
del año dos mil dos.
f) Econ. Miguel Dávila Castillo, Presidente de la Junta
Bancaria
LO CERTIFICO: Quito, Distrito Metropolitano, a los veintiún
días del mes de marzo del año dos mil dos.
f.) Dr. Diego Fernando Navas Muñoz, Secretario de la
Junta Bancaria.
N0 309-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Quito, a 5 de noviembre del 2001; las
09h15.
VISTOS (263/00): El Ing. Víctor Cabrera Jaramillo,
Rector de la Universidad Técnica de Machala deduce recurso
de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal
Distrital N0 2 de lo Contencioso Administrativo en el juicio
seguido por José Samuel Aguilar Aguilar contra la entidad
antes señalada; sentencia de mayoría en la cual
se declara con lugar la demanda y se dispone que la demandada
pague al actor la cantidad de diecinueve millones trescientos
cuarenta y dos mil seiscientos cuatro sucres. Sostiene el recurrente
que en la sentencia impugnada se han infringido los artículos:
38 y 52 de la Ley de Modernización del Estado; 6, 7, 30
lit. b), 31 y 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa; 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público;
71 de la Ley de Presupuesto para el Sector Público; 19
de la Ley de Casación; 168, 169, 182 y 184 del Código
de Procedimiento Civil, violaciones que a su criterio han configurado
las causales constantes en los numerales primero y tercero del
Art. 3 de la Ley de Casación por falta de aplicación
de las normas de derecho y por falta aplicación de las
normas procesales. Durante la correspondiente oportunidad procesal,
se calificó el recurso estableciéndose la competencia
de la Sala para conocerlo y resolverlo, por lo que habiéndose
agotado en el caso el trámite establecido por la ley,
es pertinente el que se dicte sentencia, a efecto de lo cual
se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO.- El Art. 6
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
dispone que: "No corresponden a la jurisdicción contencioso
administrativa: a) Las cuestiones que, por la naturaleza de los
actos de los cuales procede o de la materia sobre que verse,
se refieren a la potestad discrecional de la administración.";
en tanto que el Art. 7 amplía lo que corresponde especialmente
a la potestad discrecional, señalando en el lit. c): "Las
decisiones que nieguen o regulen gratificaciones o emolumentos
no prefijados por una ley o reglamento, a los funcionarios públicos
que presten servicios especiales". En el caso es evidente
que se reclama el pago de una compensación por retiro
de la entidad establecido por la Universidad Técnica de
Machala a favor de quienes renuncien voluntariamente a sus labores
como servidores de la entidad, la misma que conforme reconoce
expresamente el actor y consta de autos, fjs. 29 y 30 ha sido
establecida mediante resolución. La renuncia voluntaria
constituye un proceso dentro de la modernización de las
instituciones públicas y por lo mismo renunciar voluntariamente
constituye un servicio especial a favor de la entidad; a tal
punto que reconociendo la singular naturaleza de esta renuncia,
con carácter general el Art. 52 de la Ley de Modernización
creó una compensación específica para tales
casos. La compensación creada mediante resolución
de 23 de mayo de 1991, es decir antes de que se dicte la Ley
de Modernización del Estado, por la demandada, es un emolumento
no prefijado por una ley o reglamento, establecido a favor de
los funcionarios públicos de la Universidad de Machala
que presentaban su renuncia voluntaria. Por consiguiente, es
evidente que el acto materia de la impugnación, contiene
cuestiones que por su naturaleza se refieren a la potestad discrecional
de la administración. Examinada la sentencia de mayoría
se encuentra que en ella no se ha considerado este aspecto del
acto impugnado, por lo que es evidente que hubo una falta de
aplicación del Art. 6 lit. a) y del Art. 7 lit. c) de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
falta de aplicación que es suficiente fundamento para
la aceptación del recurso y que por su efecto releva a
esta Sala del examen de las otras normas que se dice han sido
violadas. Existiendo fundamento para aceptar el recurso, es decir
una violación de derecho concretamente establecida, de
conformidad con lo que dispone la Ley de Casación en su
Art. 14, corresponde a la Sala, casando la sentencia impugnada,
expedir la que en su lugar correspondiere con el mérito
de los hechos establecidos en la sentencia o auto.- TERCERO.-
Descartada la vieja doctrina, según la cual existían
actos discrecionales, y aceptada por la norma positiva la nueva
doctrina, según la cual un acto administrativo, como el
impugnado, tiene elementos discrecionales, que en el caso están
dados por la circunstancia de la existencia de un emolumento
que no ha sido prefijado por la ley o reglamento a favor de servidores
públicos que presten un servicios especial, es evidente
que la existencia de tal elemento en el acto administrativo no
le libera a éste estar sujeto a la justiciabilidad, y
en consecuencia corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa conocer y resolver sobre tal acto, controlando
su legalidad o ilegalidad, desde luego no con el método
tradicional para los actos reglados, sino siguiendo el procedimiento
de la doctrina apoyada por la jurisprudencia establecida para
el control del ejercicio de la potestad discrecional dentro de
los actos administrativos. La ley es la única fuente de
los actos administrativos, exista o no en estos elementos discrecionales
(Art. 119, de la Constitución Política de la República).
La diferencia está en que la ley o el reglamento en la
mayor parte de los casos regla hasta el detalle la realización
de los actos administrativos, siendo este el caso de los actos
reglados, pero puede suceder que si bien la ley regla la posibilidad
del nacimiento del acto administrativo deja algún detalle
o elemento sin reglar, dejando al criterio subjetivo del administrador,
y en tal evento estamos ante la existencia de actos administrativos
en los que el administrador puede ejercer la potestad discrecional.
La labor del Juez en el primer caso, es decir, en el de los actos
administrativos totalmente discrecionales, se reduce a establecer
si el administrador cumplió con toda la normatividad establecida
por la ley; en tanto que habiendo elementos discrecionales en
un acto administrativo, el Juez debe ejercer su labor de control
de la legalidad, primero estableciendo si el administrador al
producir el acto administrativo, cumplió con los elementos
reglados que en el existen, y si esto ocurre, tendrá que
someter el caso a los métodos de control de la discrecionalidad
que la moderna doctrina administrativa los acepte universalmente.
Y es que conforme hemos demostrado anteriormente en todo acto
administrativo existen elementos reglados aunque coexisten elementos
discrecionales. La doctrina universal ha establecido la existencia
de por lo menos cuatro elementos reglados en todo acto administrativo
en el que se haya ejercido la potestad discrecional, los cuales
aparecen de la normatividad legal. Estos son: a) La existencia
misma de la potestad; b) La extensión de tal potestad
discrecional, la cual conforme señalamos anteriormente
no' puede ser absoluta; c) El órgano atribuido de la competencia
para ejercer la potestad discrecional; y, d) El fin por el cual
la ley ha concedido tal potestad discrecional al administrador.
Si el acto sujeto a análisis por el Juez supera el control
de los elementos reglados, este puede aplicar las cinco vías
o métodos de control no ya de los elementos reglados,
sino de los elementos discrecionales del acto administrativo.
Los cuatro primeros de tales métodos fueron enunciados
inicialmente en forma específica, como consecuencia de
la aplicación reiterativa de la jurisprudencia francesa
y española, por Eduardo García de Enterría,
en su célebre conferencia pronunciada en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Barcelona, el 2 de marzo de 1962,
y que luego fue publicada en un opúsculo denominado: "La
lucha contra las inmunidades de poder", el cual a la presente
constituye un clásico de la doctrina administrativa. El
quinto es resultado de la elaboración de la jurisprudencia
del Consejo de Estado Francés que ha sido aceptada universalmente.
Estos son: a) El control del fin y la desviación de poder
b) El control de los hechos determinantes; c) El control de los
principios generales del derecho; d) El control de la inequidad
manifiesta y, e) La técnica del balance de costo beneficio
(Consejo de Estado Francés, 1971, Arret Ville Nouvelle
Est.).- CUARTO.- -Aplicando la metodología antes señalada
al caso tenemos lo siguiente: es evidente que la universidad
demandada tiene facultades, como consecuencia de su autonomía,
consagrada por la Constitución, para dictar resoluciones
como las ejercidas, tanto para establecer la compensación
por retiro de la entidad, como para reformarla, limitarla o derogarla.
Ahora bien, habiendo la ley establecido una compensación
con carácter general para quienes presenten sus renuncias
voluntarias y habiéndose referido en la norma a otros
beneficios similares, es evidente que han establecido los limites
de la extensión da la potestad discrecional en esta materia
(Art. 52, inc. 5 de la Ley de Modernización del Estado).
El texto legal al respecto señala: "Para los casos
en que los beneficiarios de esta compensación cuenten
en sus respectivas entidades u organismos con un fondo de cesantía
u otro similar, creado anteriormente, y que hubiere sido alimentado
con recursos de la institución públicos y propios,
no serán considerados como parte de la compensación
por separación voluntaria, ni como indemnizaciones y deberán
ser entregados al trabajador, empleado o funcionario dentro de
un plazo máximo de 90 días independientemente de
la compensación creada por esta ley, de modo que la tina
no excluye a la otra. De la transcripción anterior se
establece claramente que la compensación adicional a la
que se refiere la norma, puede ser entregada al empleado, funcionario
o trabajador, siempre que cumpla las condiciones establecidas
en dicha ley. La primera de ellas es que la entidad cuente con
un fondo de cesantía u otro similar, el que, para ser
tal, debe haber sido alimentado con recursos provenientes de
la entidad y del trabajador o funcionario, condición este
"sine que non para la existencia de cualquier prestación
que se considere fondo de cesantía o similar. Tan es evidente
esto, que a continuación la norma, luego de señalar
que tal fondo debía haber sido creado con anterioridad
a la compensación del Art. 52, señala: ".
. .y que hubiere sido alimentado con recursos de la institución,
públicos y propios...", es decir recursos institucionales
y recursos del trabajador. En el caso es evidente que la resolución
del Consejo Universitario tomada con fecha 23 de mayo de 1991,
crea una compensación originada exclusivamente en recursos
institucionales, para cuyo cumplimiento, en ningún caso,
se ha conformado un fondo especial, el cual por no existir, no
podía ser alimentado con fondos de la institución
y particulares de los futuros beneficiarios. Lo anterior, nos
demuestra sin duda alguna que el acto administrativo impugnado
es legitimo, en cuanto la autoridad que lo emitió tenía
atribución para ello, siendo así, por otra parte,
que en cuanto a la extensión de la potestad discrecional,
es evidente que la ley lo había limitado únicamente
a los casos señalados, por lo que no cumpliendo los requisitos
formales exigidos por ésta, no podía proceder de
otra manera el Consejo Universitario que negando la petición
como lo hizo. Tan evidente es esta situación, que la Corte
Suprema de Justicia, en sesión de 5 de septiembre del
2001, dirimiendo los fallos contradictorios expedidos por la
Sala titular de lo Contenciosos Administrativo y la Sala de Conjueces
de la misma materia, adoptó una resolución generalmente
obligatoria, según la cual: "Para el pago de beneficios
adicionales a la compensación previste en el articulo
52 de la Ley de Modernización del Estado, se deberán
cumplir las condiciones puntualizadas en el inciso quinto de
la citada disposición legal", a las que nos hemos
referido anteriormente. Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
se casa la sentencia re unida y se desecha la demanda. Sin costas.-
Notifíquese, devuélvase y publíquese.
Fdo.) Dres. José Julio Benítez A., Luis Heredia
Moreno, Marcelo Icaza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez Permanente
de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Excma. Corte
Suprema de Justicia.
RAZON: Las tres copias que anteceden son iguales a su original.-
Quito, a 18 de enero del 2002.
f.) Dr. Fausto Murillo Fierro, Secretario encargado de la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia.
N0 310-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Quito, a 5 de noviembre del 2001; las
09h30.
VISTOS (390/00): José Benito Reyes Pazmiño deduce
recurso de casación contra la sentencia dictada por el
Tribunal Distrital N0 4 de lo Contencioso Administrativo dentro
del juicio propuesto por Lolo Modesto Montaño Luque; sentencia
en la cual se acepte parcialmente a la demanda. Sostiene el recurrente
que en el fallo impugnado se han infringido las siguientes normas
de derecho: 2438 y 2445 del Código Civil; 65 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 9 y 10
del Reglamento Unico de Estabilidad del Servidor Universitario
de la Universidad Técnica "Luis Vargas Torres",
funda su recurso en la causal primera por falta de aplicación
y errónea interpretación de las normas de derecho
señaladas. Habiéndose establecido la competencia
de la Sala para conocer y resolver el recurso con oportunidad
de la calificación del mismo y una vez agotado el trámite
que determina la ley para este tipo de recursos, es procedente
que se dicte sentencia, a efecto de lo cual, se hacen las siguientes
consideraciones: PRIMERO.- El recurrente en su escrito de interposición
del recurso de casación, alega falte de aplicación
de los Arts. 2438 y 2445 del Código Civil y 65 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los dos
primeros se refieren a la prescripción como medio de extinguir
las acciones judiciales, en tanto que el último hace relación
a la caducidad. Al respecto cabe manifestar que en innúmeros
fallos esta Sala ha recalcado el hecho de que no pueden confundirse
las dos instituciones; prescripción y caducidad no deben
utilizarse indistintamente, el hacerlo es una impropiedad que
demuestra total desconocimiento de la materia. Hernando Devis
Echandia, aclara la diferencia existente entre prescripción
y caducidad de la siguiente manera: ..... cuando se alega la
extinción del derecho sustancial, se trata de excepción
de prescripción; cuando solo se alega la extinción
del derecho de iniciar al proceso, se trate de caducidad"
("Compendio de Derecho Procesal", Tomo III, segunda
edición, p 98) En derecho administrativo jamás
se puede hablar de prescripción sino de caducidad, esto
porque según explica Zanobini, citado por Argañarás:
"A fin de que los actos de la administración no queden
expuestos a la eventualidad de su revocación o anulación
por tiempo indefinido, a fin de evitar una incertidumbre continua
en la vida administrativa, es que se fijan términos perentorios
más allá de los cuales el interés del particular
no puede hacerse valer, no es más reconocido". (Manuel
Argañarás, "Tratado de lo Contencioso Administrativo",
Tea, Buenos Aires, 1955, p. 196). Concordante con lo anterior,
Coviello explica: "hay caducidad cuando no se ha ejercitado
un derecho dentro del término que ha sido fijado por la
ley o la convención para su ejercicio. El fin de la prescripción
es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado
se puede presumir que el titular lo ha abandonado; mientras que
el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual
el derecho debe ser últimamente ejercitado. Por ello en
la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva
del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta
del titular; mientras que en la caducidad se considera únicamente
el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término
prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia
del titular, y aún de la imposibilidad de hecho"
(Nicolás Coviello, "Doctrina General del Derecho
Civil", UTEHA, 1949, p. 535). La caducidad opera de manera
automática, es decir, "ipso jure", sin que fuese
necesario, como en tratándose de la prescripción,
que se alegue por la persona a quien favorece, para que sea declarada;
caducidad que por ser de orden público no admite suspensión
por causa alguna, por lo que esto opera inexorablemente por el
sólo transcurso del tiempo. En el caso, el actor acogiéndose
al Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado, presenta
su renuncia voluntaria al cargo que desempeñaba en la
institución demandada, firmando el acta de, cesación
definitiva el 1 de agosto de 1995, apareciendo de autos un reclamo
administrativo posterior ante el Rector de la Universidad, solicitando
el pego de un estimulo económico por separación
voluntaria que consagra el Reglamento de Estabilidad del Servidor
Universitario, el mismo que conste de fjs. 1 del proceso y que
no puede ser tomado en cuenta, pues no aparece en el la fecha
de su presentación ni de autos se desprende éste.
Presente su demanda reclamando el pago del antedicho estímulo
económico, al cabo de casi tres años, por lo que
es evidente que caducó su derecho a entablar la acción,
de esta manera se configura la causal de falta de aplicación
del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
que dispone textualmente: "El término para deducir
la demanda en la vía contencioso-administrativa será
de tres meses en los asuntos que constituyen materia del recurso
contencioso de plena jurisdicción, contados desde el día
siguiente al de la notificación de la resolución
administrativa que haya causado estado y de la cual se reclama".
Estos tres meses que, en aplicación de la resolución
generalmente obligatoria del extinguido Tribunal de lo Contencioso
Administrativo con jurisdicción nacional, publicada en
el Registro Oficial N0 464 de 5 de abril de 1983, han de entenderse
como noventa días hábiles, esto es, que para su
cómputo no se contarán sábados, domingos
y días festivos, implica un término fatal que no
se interrumpe por motivo alguno. Del análisis anterior,
se colige que se ha configurado la causal de falta de aplicación
del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
por lo que hay fundamento para el recurso de casación
interpuesto.-SEGUNDO.- Es necesario además analizar la
alegación de errónea interpretación de los
artículos 9 y 10 del Reglamento Unico de Estabilidad del
Servidor Universitario de la Universidad Técnica "Luis
Vargas Torres" de Esmeraldas, los cuales a decir del recurrente
crean una bonificación de cesantía que recibirá
el servidor universitario que renuncie voluntariamente a sus
labores. Ahora bien, habiendo la ley establecido una compensación
con carácter general para quienes presenten sus renuncias
voluntarias y habiéndose referido en la norma a otros
beneficios similares, es evidente que han establecido los límites
para la acumulación de esta otra compensación por
renuncia voluntaria (Art. 52, inc. 5 de la Ley de Modernización
del Estado). El texto legal al respecto señala: "Para
los casos en que los beneficiarios de esta compensación
cuenten en sus respectivas entidades u organismos con un fondo
de cesantía u otro similar, creado anteriormente, y que
hubiere sido alimentado con recursos de la institución,
públicos y propios, no serán considerados como
parte de la compensación por separación voluntaria,
ni como indemnizaciones y deberán ser entregados al trabajador,
empleado o funcionario dentro de un plazo máximo de 90
días independientemente de la compensación creada
por esta ley, de modo que la una no excluye a la otra. De la
transcripción anterior se establece claramente que la
compensación adicional a la que se refiere la norma; puede
ser entregada al empleado, funcionario o trabajador, siempre
que cumpla las condiciones establecidas en dicha ley. La primera
de ellas es que la entidad cuente con un fondo de cesantía
u otro similar, el que, para ser tal, debe haber sido alimentado
con recursos provenientes de la entidad y del trabajador o funcionario,
condición esta "sine que non" para la existencia
de cualquier prestación que se considere fondo de cesantía
o similar. Tan es evidente esto, que a continuación la
norma, luego de señalar que tal fondo debía haber
sido creado con anterioridad a la compensación del Art.
52, señala: ". . .y que hubiere sido alimentado con
recursos de la institución, públicos y propios
. . .", es decir recursos institucionales y recursos del
trabajador. Consta de autos (fjs. 35) una certificación
del Director Financiero de la universidad demandada, en la que
se manifiesta que en la institución no existe partida
presupuestaria alguna que financie un fondo de cesantía
ni se ha alimentado con recursos públicos y propios de
los servidores universitarios. Al respecto, la Corte Suprema
de Justicia, en sesión dc 5 de septiembre del 2001, dirimiendo
los fallos contradictorios expedidos por la Sala titular de lo
Contencioso Administrativo y la Sala de Conjueces de la misma
materia, adoptó una resolución generalmente obligatoria,
según la cual: "Para el pago de beneficios adicionales
a la compensación prevista en el artículo 52 de
la Ley de Modernización del Estado, se deberán
cumplir las condiciones puntualizadas en el inciso quinto de
la citada disposición legal", a la que nos hemos
referido anteriormente. Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE Lb. REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
se casa la sentencia recurrida y se desecha la demanda. Sin costas.-
Notifíquese, devuélvase y publíquese.
Fdo.) Dres. José Julio Benítez A., Luis Heredia
Moreno y Marcelo Icaza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez Permanente
de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Excma. Corte
Suprema de Justicia.
RAZON: Las tres copias que anteceden son iguales a su original.
Quito, a 18 de enero del 2002.
f) Dr. Fausto Murillo Fierro, Secretario encargado de la Sala
de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.
N0 313-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Quito, a 6 de noviembre del 2001; las
10h00.
VISTOS (156/2000): Yester Urinalda Rivas Valle, interpone
recurso que se ha de entender es de casación, aunque no
lo designa, de la sentencia de mayoría dictada por el
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo
que declaró sin lugar la demanda "por caducidad del
derecho de la actora y prescripción del término
para ejercitar la acción", dentro del juicio iniciado
contra el abogado Douglas Jacinto Vaca Vera, Presidente de la
Casa de la Cultura, Núcleo de Manabí, con la pretensión
de que se le pague sus haberes, como Tesorera del núcleo,
no satisfechos desde julio de 1998; mientras en su ampliación
a la demanda pide la reposición a su cargo de Tesorera
Pagadora, aunque no acompaña la respectiva acción
de personal, para sustentar su pretensión. Concedido el
recurso y calificado por la Sala, fue admitido a trámite,
y por concluido al estado de dictar sentencia, para hacerlo se
considera: PRIMERO.- Ninguna causa superviniente ha alterado
la competencia de la Sala para decidir el caso subjudice.- SEGUNDO.-
El recurso de casación acusa a la sentencia de haber infringido
la 1' causal del Art. 3 de la Ley de Casación por indebida
aplicación del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, añadiendo, además,
que hay "errónea interpretación de los preceptos
jurídicos aplicables a la valoración de la prueba"
citando el Art. 121 del Código de Procedimiento Civil
y que el Tribunal "en su mayoría a (SIC) considerando
la prueba solicitada por el accionado como valedera en cuanto
a sus pretensiones".- TERCERO.- La Corte Suprema de Casación,
a través de sus diferentes salas, y, particularizando
esta Sala, en aplicación del derecho positivo en la materia,
la doctrina y la jurisprudencia ha señalado en innúmeros
fallos que el recurso de casación es un recurso extraordinario,
formal, completo y restrictivo que impone, por tanto, al recurrente
precisar no solo la causal de entre las puntualizadas en el Art.
3 de la Ley de Casación, sino el modo de infracción.
En el caso el recurso se contrae a que en la sentencia existe
indebida aplicación del Art. 65 de la ley de esta jurisdicción.
Consecuentemente, la Sala está limitada en su revisión
a ese aspecto legal; mientras la acusación relativa a
la valoración de la prueba que versa sobre los hechos
no sobre el derecho, concierne a la Sala de instancia no a la
de Casación pues el Art. 119 del Código de Procedimiento
Civil le otorga amplia facultad al Juez para el objeto, sin que
la cita del Art. 121 ibídem altere o modifique la norma
anterior, partiendo del supuesto de que la actuada fue evacuada
según aquellas regulaciones relativas a petición,
presentación y práctica, conforme a derecho.-TERCERO.-
Precisa sentar como elemento primario para la aplicación
del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, la falencia inicial de la demanda que al pedir
que se ordene la reposición de su cargo estaba obligada
a acompañar la acción de personal de su remoción
y no lo hizo cuando al tiempo de la presentación de su
demanda se supone a la luz de la lógica elemental, ya
fue removida, omisión que aparece suplida por el propio
demandado, quien en su contestación a la demanda se refiere
a la acción de personal de 24 de noviembre de 1997, cuya
copia consta a fs. 14, expedida precisamente el 24 de noviembre
de 1997 y que a juzgar por la comunicación de la misma
fecha, dirigida por el Director Provincial de SENDA-MANABI, solicitaba
al Presidente de la Casa de la Cultura, núcleo de esa
provincia que se aplique la sanción administrativa a la
actora conforme prevé el Art. 58, letra e) y el Art. 60,
letra a) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa;
acción de personal cuya autenticidad a de apreciarse.
a falta de prueba en contrario, es decir que no se la expidió.
De consiguiente, si la acción de personal no fue impugnada
mediante el recurso subjetivo o de plena jurisdicción
dentro del lapso legal preestablecido en el Art. 65 de la Ley
de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino
fuera de él como demuestra la fecha de presentación
de la demanda, acción que es el sustento fundamental de
la sentencia del Tribunal inferior, le impedía entrar
al conocimiento del fondo mismo de la acción presentada,
cuando no hay duda de que se operó la caducidad del derecho
de iniciar proceso cosa diferente de la prescripción que
versa sobre la extinción del derecho sustancial, advirtiéndose
que la caducidad opera de manera automática e ipso jure,
tiene carácter objetivo, a diferencia de la prescripción
que debe ser alegada y es de índole subjetiva.- Por lo
expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casación,
en la forma planteada, por improcedente.- Notifíquese,
publíquese y devuélvase.
Fdo.) Dres. José Julio Benítez Astudillo, Luis
Heredia Moreno y Marcelo Icaza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez
Permanente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Suprema de Justicia.
RAZON: Las dos copias que anteceden son iguales a su original.-
Quito, a 18 de enero del 2002.
f.) Dr. Fausto Murillo Fierro, Secretario encargado de la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia.
N0 318-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Quito, a 13 de noviembre del 2001; las
09h00.
VISTOS (260/00): El Ing. Víctor Cabrera Jaramillo,
Rector de la Universidad Técnica de Machala deduce recurso
casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Distrital
N0 2 de lo Contencioso Administrativo en el juicio seguid por
Celso Ernesto López Bravo, contra la entidad ante señalada;
sentencia de mayoría en la cual se declara con lugar la
demanda y se dispone que la demandada pague al actor la cantidad
de trece millones doscientos cuarenta mil doscientos treinta
sucres. Sostiene el recurrente que en la sentencia impugnada
se han infringido los artículos: 38 y 52 de la Ley de
Modernización del Estado; 6, 7, 30 lit. b), 31 y 65 de
1; Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;
13 de 1 Ley Orgánica del Ministerio Público; 71
de la Ley d Presupuesto para el Sector Público; 19 de
Ia Ley de Casación; 168, 169, 182 y 184 del Código
de Procedimiento Civil, violaciones que a su criterio han configurado
la causales constantes en los numerales primero y tercero del
Art. 3 de la Ley de Casación por falta de aplicación
de las normas de derecho y por falta de aplicación de
las normas procesales. Durante la correspondiente oportunidad
procesal, se calificó el recurso estableciéndose
la competencia de la Sala para conocerlo y resolverlo, por lo
que habiéndose agotado en el caso el trámite establecido
por la ley, es pertinente el que se dicte sentencia, a efecto
de lo cual se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO.-
El Art. 6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
dispone que: "No corresponden a la jurisdicción contencioso-administrativa:
a) Las cuestiones que, por la naturaleza de los actos de los
cuales procede o de la materia sobre que verse, se refieren a
la potestad discrecional de la administración"; en
tanto que el Art. 7 amplia lo que corresponde especialmente a
la potestad discrecional, señalando en el lit. c): "Las
decisiones que nieguen o regulen gratificaciones o emolumentos
no prefijados por una ley o reglamento a los funcionarios públicos
que presten servicios especiales". En el caso es evidente
que se reclama el pago de una compensación por retiro
de la entidad establecido por la Universidad Técnica de
Machala a favor de quienes renuncien voluntariamente a sus labores
como servidores de la entidad, la misma que conforme reconoce
expresamente el actor y consta de autos fjs. 32 y 33 ha sido
establecida mediante resolución. La renuncia voluntaria
constituye un proceso dentro de la modernización de las
instituciones públicas y por lo mismo renunciar voluntariamente
constituye un servicio especial a favor de la entidad; a tal
punto que reconociendo la singular naturaleza de esta renuncia,
con carácter general el Art. 52 de la Ley de Modernización
creó una compensación específica para tales
casos. La compensación creada mediante resolución
de 23 de mayo de 1991, es decir antes de que se dicte la Ley
de Modernización del Estado, por la demandada, es un emolumento
no prefijado por una ley o reglamento, establecido a favor de
los funcionarios públicos de la Universidad de Machala
que presentaban su renuncia voluntaria. Por consiguiente, es
evidente que el acto materia de la impugnación, contiene
cuestiones que por su naturaleza se refieren a la potestad discrecional
de la administración. Examinada la sentencia de mayoría
se encuentra que en ella no se ha considerado este aspecto del
acto impugnado, por lo que es evidente que hubo una falta de
aplicación del Art. 6 lit. a) y del Art. 7 lit. c) de
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, falta
de aplicación que es suficiente fundamento para la aceptación
del recurso y que por su efecto releva a esta Sala del examen
de las otras normas que se dice han sido violadas. Existiendo
fundamento para aceptar el recurso, es decir una violación
de derecho concretamente establecida, de conformidad con lo que
dispone la Ley de Casación en su Art. 14, corresponde
a la Sala, casando la sentencia impugnada, expedir la que en
su lugar correspondiere con el mérito de los hechos establecidos
en la sentencia o auto.- TERCERO.- Descartada la vieja doctrina,
según la cual existían actos discrecionales, y
aceptada por la norma positiva la nueva doctrina, según
la cual un acto administrativo, como el impugnado, tiene elementos
discrecionales, que en el caso están dados por la circunstancia
de la existencia de un emolumento que no ha sido prefijado por
la ley o reglamento a favor de servidores públicos que
presten un servicio especial, es evidente que la existencia de
tal elemento en el acto administrativo no le Iibera a éste
estar sujeto a la justiciabilidad, y en consecuencia corresponde
a la jurisdicción contencioso administrativa conocer y
resolver sobre tal acto, controlando su legalidad o ilegalidad,
desde luego no con el método tradicional para los actos
reglados, sino siguiendo el procedimiento de la doctrina apoyada
por la jurisprudencia establecida para el control del ejercicio
de la potestad discrecional dentro de los actos administrativos.
La ley es la única fuente de los actos administrativos,
exista o no en estos elementos discrecionales (Art. 119 de la
Constitución Política de la República).
La diferencia está en que la ley o el reglamento en la
mayor parte de los casos regla hasta el detalle la realización
de los actos administrativos, siendo este el caso de los actos
reglados, pero puede suceder que, si bien la ley regla la posibilidad
del nacimiento del acto administrativo, deja algún detalle
o elemento sin reglar, dejando al criterio subjetivo del administrador,
y en tal evento estamos ante la existencia de actos administrativos
en los que el administrador puede ejercer la potestad discrecional.
La labor del Juez en el primer caso, es decir en el de los actos
administrativos totalmente discrecionales, se reduce a establecer
si el administrador cumplió con toda la normatividad establecida
por la ley; en tanto que habiendo elementos discrecionales en
un acto administrativo, el Juez debe ejercer su labor de control
de la legalidad, primero estableciendo si el administrador al
producir el acto administrativo, cumplió con los elementos
reglados que en el existen, y si esto ocurre, tendrá que
someter el caso a los métodos de control de la discrecionalidad
que la moderna doctrina administrativa los acepta universalmente.
Y es que conforme hemos demostrado anteriormente en todo acto
administrativo existen elementos reglados aunque coexistan elementos
discrecionales. La doctrina universal ha establecido la existencia
de por lo menos cuatro elementos reglados en todo acto administrativo
en el que se haya ejercido la potestad discrecional, los cuales
aparecen de la normatividad legal. Estos son: a) La existencia
misma de la potestad; b) La extensión de tal potestad
discrecional, la cual conforme señalamos anteriormente
no puede ser absoluta; e) El órgano atribuido de la competencia
para ejercer la potestad discrecional; y, d) El fin por el cual
la ley ha concedido tal potestad discrecional al administrado.
Si el acto sujeto a análisis por el Juez supera el control
de los elementos reglados, este puede aplicar las cinco vías
o métodos de control no ya de los elementos reglados,
sino de los elementos discrecionales del acto administrativo.
Los cuatro primeros de tales métodos fueron enunciados
inicialmente en forma específica, como consecuencia de
la aplicación reiterativa de la jurisprudencia francesa
y española, por Eduardo García de Enterria, en
su célebre conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Barcelona el 2 de marzo del 1962, y que
luego fue publicada en un opúsculo denominado: "La
lucha contra las inmunidades de poder", el cual a la presente
constituye un clásico de la doctrina administrativa. El
quinto es resultado de la elaboración de la jurisprudencia
del Consejo de Estado Francés que ha sido aceptada universalmente.
Estos son: a) El control del fin y la desviación de poder;
b) El control de los hechos determinantes; e) El control de los
principios generales del derecho; d) El control de la iniquidad
manifiesta; y, e) La técnica del balance de costo beneficio
(Consejo de Estado Francés, 1971, Arret Ville Nouvelle
Est.).- CUARTO.-Aplicando la metodología antes señalada
al caso tenemos lo siguiente: es evidente que la universidad
demandada tiene facultades, como consecuencia de su autonomía,
consagrada por la Constitución, para dictar resoluciones
como las ejercidas, tanto para establecer la compensación
por retiro de la entidad, como para reformarla, limitarla o derogarla.
Ahora bien, habiendo la ley establecido una compensación
con carácter general para quienes presenten sus renuncias
voluntarias y habiéndose referido en la norma a otros
beneficios similares, es evidente que han establecido los limites
de la extensión de la potestad discrecional en esta materia
(Art. 52, inc. 5 de la Ley de Modernización del Estado).
El texto legal al respecto señala: "Para los casos
en que los beneficiarios de esta compensación cuenten
en sus respectivas entidades u organismos con un fondo de cesantía
u otro similar, creado anteriormente, y que hubiere sido alimentado
con recursos de la institución, públicos y propios,
no serán considerados como parte de la compensación
por separación voluntaria, ni como indemnizaciones y deberán
ser entregados al trabajador, empleado o funcionario dentro de
un plazo máximo de 90 días independientemente de
la compensación creada por esta ley, de modo que la una
no excluye a la otra. De la transcripción anterior se
establece claramente que la compensación adicional a la
que se refiere la norma, puede ser entregada al empleado, funcionario
o trabajador, siempre que cumpla las condiciones establecidas
en dicha ley. La primera de ellas es que la entidad cuente con
un fondo de cesantía u otro similar, el que, para ser
tal, debe haber sido alimentado con recursos provenientes de
la entidad y del trabajador o funcionario, condición esta
"sine qua non" para la existencia de cualquier prestación
que se considere fondo de cesantía o similar. Tan es evidente
esto, que a continuación la norma, luego de señalar
que tal fondo debía haber sido creado con anterioridad
a la compensación del Art. 52, señala: ".
. .y que hubiere sido alimentado con recursos de la institución,
públicos y propios, es decir recursos institucionales
y recursos del trabajador. En el caso es evidente que la resolución
del Consejo Universitario tomada con fecha 23 de mayo de 1991,
crea una compensación originada exclusivamente en recursos
institucionales, para cuyo cumplimiento, en ningún caso,
se ha conformado un fondo especial, el cual por no existir, no
podía ser alimentado con fondos de la institución
y particulares de los futuros beneficiarios. Lo anterior, nos
demuestra sin duda que el acto administrativo impugnado es legitimo,
en cuanto la autoridad que lo emitió tenía atribución
para ello, siendo así, por otra parte, que en cuanto a
la extensión de la potestad discrecional, es evidente
que la ley lo había limitado únicamente a los casos
señalados, porque no cumpliendo los requisitos formales
exigidos por ésta. no podía proceder de otra manera
el Consejo Universitario que negando la petición como
lo hizo. Tan evidente es esta situación, que la Corte
Suprema de Justicia, en sesión de 5 de septiembre del
2001, dirimiendo los fallos contradictorios expedidos por la
Sala titular de lo Contencioso Administrativo y la Sala de Conjueces
de la misma materia, adoptó una resolución generalmente
obligatoria, según la cuál: "Para el pago
de beneficios adicionales a la compensación prevista en
el artículo 52 de la Ley de Modernización del Estado,
se deberán cumplir las condiciones puntualizadas en el
inciso quinto de la citada disposición legal", a
las que nos hemos referido anteriormente. Sin otras consideraciones,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD
DE LA LEY, se casa la sentencia recurrida y se desecha la demanda.
Sin costas.- Notifíquese, devuélvase y publíquese.
Fdo.) Dres. José Julio Benítez A., Luis Heredia
Moreno y Marcelo Icaza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez Permanente
de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Excma. Corte
Suprema de Justicia.
RAZON: Las tres copias que anteceden son iguales a su original.-
Quito, a 18 de enero del 2002.
f.) Dr. Fausto Murillo Fierro, Secretario, encargado de la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia.
N0 319-2001
CORTE SUPREMA DE, JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Quito, a 13 de noviembre del 2001; las
09h15.
VISTOS (262/00): El Ing. Victor Cabrera Jaramillo, Rector
de la Universidad Técnica de Machala deduce recurso de
casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Distrital
N0 2 de lo Contencioso Administrativo en el juicio seguido por
Franklin Almeida Lojas contra la entidad antes señalada;
sentencia de mayoría en la cual se declara con lugar la
demanda y se dispone que la demandada pague al actor la cantidad
de dieciséis millones quinientos noventa y cuatro mil
cuatrocientos diez sucres. Sostiene el recurrente que en la sentencia
impugnada se han infringido los artículos: 6 lit. a),
7 lit. e), 30 lit. b), 31 y 65 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa; 13 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público; 71 de la Ley de Presupuesto para el
Sector Público, 38 y 52 de la Ley de Modernización
del Estado, Privatización y Prestación de Servicios
por parte de la Iniciativa Privada; 13 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público y 19 de la Ley de Casación;
violaciones que a su criterio han configurado las causales constantes
en los numerales primero y tercero del Art.. 3 de la Ley de Casación
por falta de aplicación de las normas de derecho y por
falta de aplicación de las normas procesales. Durante
la correspondiente oportunidad procesal, se calificó el
recurso estableciéndose la competencia de la Sala para
conocerlo y resolverlo, por lo que habiéndose agotado
en el caso el trámite establecido por la ley, es pertinente
el que se dicte sentencia, a efecto de lo cual se hacen las siguientes
consideraciones: PRIMERO.- El Art. 6 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa dispone que: "No corresponden
a la jurisdicción contencioso-administrativa: a) Las cuestiones
que, por la naturaleza de los actos de los cuales procede o de
la materia sobre que verse, se refieren a la potestad discrecional
de la administración."; en tanto que el Art. 7 amplía
lo que corresponde especialmente a la potestad discrecional,
señalando en el lit. e): "Las decisiones que nieguen
o regulen gratificaciones o emolumentos no prefijados por una
ley o reglamento, a los funcionarios públicos que presten
servicios especiales". En el caso es evidente que se reclama
el pago de una compensación por retiro de la entidad establecido
por la Universidad Técnica de Machala a favor de quienes
renuncien voluntariamente a sus labores como servidores de la
entidad, la misma que conforme reconoce expresamente el actor
y consta de autos, fjs. 29 y 30, ha sido establecida mediante
resolución. La renuncia voluntaria constituye un proceso
dentro de la modernización de las instituciones públicas
y por lo mismo renunciar voluntariamente constituye un servicio
especial a favor de la entidad; a tal punto que reconociendo
la singular naturaleza de esta renuncia, con carácter
general el Art. 52 de la Ley de Modernización creó
una compensación específica para tales casos. La
compensación creada mediante resolución de 23 de
mayo de 1991, es decir antes de que se dicte la Ley de Modernización
del Estado, por la demandada, es un emolumento no prefijado por
una ley o reglamento, establecido a favor de los funcionarios
públicos de la Universidad de Machala que presentaban
su renuncia voluntaria. Por consiguiente, es evidente que el
acto materia de la impugnación, contiene cuestiones que
por su naturaleza se refieren a la potestad discrecional de la
administración. Examinada la sentencia de mayoría
se encuentra que en ella no se ha considerado este aspecto del
acto impugnado, por lo que es vidente que hubo una falta de aplicación
del Art. 6 lit. a) y del Art. 7 lit. e) de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, falta de aplicación que es
suficiente fundamento para la aceptación del recurso y
que por su efecto releva a esta Sala del examen de las otras
normas que se dice han sido violadas. Existiendo fundamento para
aceptar el recurso, es decir una violación de derecho
concretamente establecida, de conformidad con lo que dispone
la Ley de Casación en su Art. 14, corresponde a la Sala,
casando la sentencia impugnada, expedir la que en su lugar correspondiere
con el mérito de los hechos establecidos en la sentencia
o auto.- SEGUNDO.- Descartada la vieja doctrina, según
la cual existían actos discrecionales, y aceptada por
la norma positiva la nueva doctrina, según la cual un
acto administrativo, como el impugnado, tiene elementos discrecionales,
que en el caso están dados por la circunstancia de la
existencia de un emolumento que no ha sido prefijado por la ley
o reglamento a favor de servidores públicos que presten
un servicio especial, es evidente que la existencia de tal elemento
en el acto administrativo no le libera a éste estar sujeto
a la justiciabilidad, y en consecuencia corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa conocer y resolver sobre tal acto,
controlando su legalidad o ilegalidad, desde luego no con el
método tradicional para los actos reglados, sino siguiendo
el procedimiento de la doctrina apoyada por la jurisprudencia
establecida para el control del ejercicio de la potestad discrecional
dentro de los actos administrativos. La ley es la única
fuente de los actos administrativos, exista o no en estos elementos
discrecionales (Art. 119 de la Constitución Política
de la República). La diferencia está en que la
ley o el reglamento en la mayor parte de los casos regla hasta
el detalle la realización de los actos administrativos,
siendo este el caso de los actos reglados, pero puede suceder
que, sin bien la ley regla la posibilidad del nacimiento del
acto administrativo deja algún detalle o elemento sin
reglar, dejando al criterio subjetivo del administrador, y en
tal evento estamos ante la existencia de actos administrativos
en los que el administrador puede ejercer la potestad discrecional.
La labor del Juez en el primer caso, es decir en el de los actos
administrativos totalmente discrecionales, se reduce a establecer
si el administrador cumplió con toda la normatividad establecida
por la ley; en tanto que habiendo elementos discrecionales en
un acto administrativo, el Juez debe ejercer su labor de control
de la legalidad, primero estableciendo si el administrador al
producir el acto administrativo, cumplió con los elementos
reglados que en el existen, y si esto ocurre, tendrá que
someter-el-caso a los métodos de control de la discrecionalidad
que la moderna doctrina administrativa los acepta universalmente.
Y es que conforme hemos demostrado anteriormente en todo acto
administrativo existen elementos reglados aunque coexistan elementos
discrecionales. La doctrina universal ha establecido la existencia
de por lo menos cuatro elementos reglados en todo acto administrativo
en el que se haya ejercicio la potestad discrecional, los cuales
aparecen de la normatividad legal. Estos son: a) La existencia
misma de la potestad; b) La extensión de tal potestad
discrecional, la cual conforme señalamos anteriormente
no puede ser absoluta; e) El órgano atribuido de la competencia
para ejercer la potestad discrecional; y, d) El fin por el cual
la ley ha concedido tal potestad discrecional al administrador.
Si el acto sujeto a análisis por el Juez supera el control
de los elementos reglados, éste puede aplicar las cinco
vías o métodos de control no ya de los elementos
reglados, sino de los elementos discrecionales del acto administrativo.
Los cuatro primeros de tales métodos fueron enunciados
inicialmente en forma específica, como consecuencia de
la aplicación reiterativa de la jurisprudencia francesa
y española, por Eduardo García de Enterría,
en su célebre conferencia pronunciada en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Barcelona, el 2 de marzo de 1962
y que luego fue publicada en un opúsculo denominado: "La
lucha contra las inmunidades de poder", el cual a la presente
constituye un clásico de la doctrina administrativa. El
quinto es resultado de la elaboración de la jurisprudencia
del Consejo de Estado Francés que ha sido aceptada universalmente.
Estos son: a) El control del fin y la desviación de poder;
b) El control de los hechos determinantes; c) El control de los
principios generales del derecho; d) El control de la inequidad
manifiesta; y, e) La técnica del balance de costo beneficio
(Consejo de Estado Francés, 1971, Arret Ville Nouvelle
Est.).- TERCERO.- Aplicando la metodología antes señalada
al caso tenemos lo siguiente: es evidente que la universidad
demandada tiene facultades, como consecuencia de su autonomía,
consagrada por la Constitución, para dictar resoluciones
como las ejercidas, tanto para establecer la compensación
por retiro de la entidad, como para reformarla, limitarla o derogada.
Ahora bien, habiendo la ley establecido una compensación
con carácter general para quienes presenten sus renuncias
voluntarias y habiéndose referido en la norma a otros
beneficios similares, es evidente que han establecido los límites
de la extensión de la potestad discrecional en esta materia
(Art. 52, inc. 5 de la Ley de Modernización del Estado).
El texto legal al respecto señala: "Para los casos
en que los beneficiarios de esta compensación cuenten
en sus respectivas entidades u organismos con un fondo de cesantía
u otro similar, creado anteriormente, y que hubiere sido alimentado
con recursos de la institución, públicos y propios,
no serán considerados como parte de la compensación
por separación voluntaria, ni como indemnizaciones y deberán
ser entregados al trabajador, empleado o funcionario dentro de
un plazo máximo de 90 días independientemente de
la compensación creada por esta ley, de modo que la una
no excluye a la otra. De la transcripción anterior se
establece claramente que la compensación adicional a la
que se refiere la norma, puede ser entregada al empleado, funcionario
o trabajador, siempre que cumpla las condiciones establecidas
en dicha ley. La primera de ellas es que la entidad cuente con
un fondo de cesantía u otro similar, el que, para ser
tal, debe haber sido alimentado con recursos provenientes de
la entidad y del trabajador o funcionario, condición ésta
"sine qua non" para la existencia de cualquier prestación
que se considere fondo de cesantía o similar. Tan es evidente
esto, que a continuación la norma, luego de señalar
que tal fondo debía haber sido creado con anterioridad
a la compensación del Art. 52, señala: "...
y que hubiere sido alimentado con recursos de la institución,
públicos y propios ...", es decir recursos institucionales
y recursos del trabajador. En el caso es evidente que la resolución
del Consejo Universitario tomada con fecha 23 de mayo de 1991,
crea una compensación originada exclusivamente en recursos
institucionales, para cuyo cumplimiento, en ningún caso,
se ha conformado un fondo especial, el cual por no existir, no
podía ser alimentado con fondos de la institución
y particulares de los futuros beneficiarios. Lo anterior, nos
demuestra sin duda alguna que el acto administrativo impugnado
es legítimo, en cuanto la autoridad que lo emitió
tenía atribución para ello, siendo así,
por otra parte, que en cuanto a la extensión de la potestad
discrecional, es evidente que la ley lo había limitado
únicamente a los casos señalados, por lo que no
cumpliendo los requisitos formales exigidos por ésta,
no podía proceder de otra manera el Consejo Universitario
que negando la petición como lo hizo. Tan evidente es
esta situación, que la Corte Suprema de Justicia, en sesión
de 5 de septiembre del 2001, dirimiendo los fallos contradictorios
expedidos por la Sala titular de lo Contencioso Administrativo
y la Sala de Conjueces de la misma materia, adoptó una
resolución generalmente obligatoria, según la cual:
"Para el pago de beneficios adicionales a la compensación
prevista en el articulo 52 de la Ley de Modernización
del Estado, se deberán cumplir las condiciones puntualizadas
en el inciso quinto de la citada disposición legal, a
las que nos hemos referido anteriormente. Sin otras consideraciones,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD
DE LA LEY, se casa la sentencia recurrida y se desecha la demanda.
Sin costas.- Notifíquese, devuélvase y publíquese.
Fdo.) Dres. José Julio Benítez A., Luis Heredia
Moreno y Marcelo baza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez Permanente
de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Excma. Corte
Suprema de Justicia.
RAZON: Las tres copias que anteceden son iguales a su original
- Quito, a 18 de enero del 2002.
f.) Dr. Fausto Murillo Fierro, Secretario encargado de la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia
N0 320-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Quito, a 15 de noviembre del 2001, las 09h00.
VISTOS (199/2000): El ingeniero Pablo Aucapiña Ojeda,
propone recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción
contra el Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda, como Presidente
de la Junta General de Accionistas del Banco Ecuatoriano de la
Vivienda, en el que impugna el acto administrativo contenido
en el oficio N° 998 del 22 de abril de 1997, por el que le
remueve del cargo de Auditor Interno del Banco, al margen de
la normativa legal, reglamentada y estatutaria, y sin darle oportunidad
para su defensa, generando las causas de nulidad previstas en
las letras a) y b) del Art. 59 de la Ley de la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativa, y como pretensión principal
formula que se declare la ilegalidad del acto administrativo
y su inmediata reincorporación al cargo.- Tramitada la
controversia, trabada con las excepciones opuestas por la parte
demandada, la Sala "a quo", dicta su sentencia rechazando
la demanda. Para fundamentarla en derecho considera: a) Que la
Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas del Banco
Ecuatoriano de la Vivienda dcl 22 de abril de 1997, a petición
del Director, el 26 de marzo del mismo año removió
del cargo al actor, fundada en la norma contenida en el Art.
83 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero,
que establece que los auditores interno y externo de las instituciones
del sistema, serán removidos en cualquier tiempo; b) Que
la resolución expedida por el Pleno del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo con el carácter de generalmente
obligatoria, cuando ejercía jurisdicción nacional
y que se halla publicada en el Registro Oficial N° 901 del
25 de marzo de 1992, establece que las autoridades administrativas
nominadoras están facultadas para remover libremente de
sus cargos a los servidores determinados en el Art. 90 de la
Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, y a los demás
señalados como de libre remoción en la Constitución
y leyes de la República, sin que el ejercicio de esta
facultad constituye destitución ni sanción disciplinada
de ninguna clase, por lo que no son aplicables a dicha remoción
las formalidades y requisitos señalados en el Título
II, Capítulo VII, del Reglamento General a la citada Ley
de Servicio Civil y Carrera Administrativa que trata del régimen
disciplinan, y, o) Que, si bien el Superintendente de Bancos,
autorizado por la Junta Bancada, expide el Reglamento para la
calificación de los auditores internos de las entidades
sujetas al control del Superintendente y en el inciso 2 del Art.
1 establece que la remoción sólo procederá
por causas debidamente justificadas ante la Superintendencia,
esta disposición reglamentada contradice la norma contenida
en el Art. 83, inciso 20 de la Ley General de Instituciones del
Sistema Financiero, que prescribe que tales funcionarios son
de libre remoción, por cuya razón de conformidad
al Art. 272 de la Constitución Política de la República,
ante el conflicto de estas normas de diversas jerarquías,
el Tribunal aplica la jerárquicamente superior que es
la de la ley sobre la del reglamento. Ahora bien, concedido el
recurso de casación, accede a esta Sala que lo calificó,
admitiéndolo a trámite. Y, concluido éste,
para sentencia considera: PRIMERO.- Su competencia quedó
establecida, sin que haya sobrevenido ninguna causa legal que
la altere. SEGUNDO.- El recurso interpuesto, si bien carece de
la explicitad que su naturaleza exige y a la inversa es demasiado
vago e indeterminado, examinando su contexto se halla la alegación
de que existe indebida aplicación del Art. 83 de la Ley
de Instituciones del Sistema Financiero, porque según
cl Art. 24 de la Constitución Política de la República
no se le puede negar el derecho de defensa a ninguna persona.
Empero, la Sala casacional considera que la Sala de origen ha
aplicado correctamente las normas legales invocadas en el considerando,
cuarto del fallo cuya información se pretende; y, fundamentalmente
en función del mandato obligatorio que entraña
el Art. 272 de la Carta Política de la República,
sin que consiguientemente su aplicación viole la norma
que contiene el Art. 24 de la Ley Suprema, porque para ejercer
legítimamente el derecho de defensa, hay que hacerlo,
precisamente, conforme a la normativa pertinente al status del
servidor público, añadiéndose para mayor
ilustración que el actor tenía la calidad de Auditor
Interno, por lo que no precisaba como para el externo, poner
previamente en conocimiento del Superintendente del Bancos, sino
solo la decisión de la Junta General de Accionistas.-
Por las razones precedentes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso
de casación interpuesto, quedando firme la sentencia impugnada.-
Notifíquese, publíquese y devuélvase.
Fdo.) Dres. José Julio Benítez Astudillo, Luis
Heredia Moreno y Marcelo Icaza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez
Permanente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Suprema de Justicia.
RAZON: Las dos copias que anteceden son iguales a su original.-
Quito, a 18 de enero del 2002.
f.) Dr. Fausto Murillo Fierro, Secretario encargado de la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia.
N0 321-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO</ |
